La protection des parties au contrat d’affacturage en droit burkinabé à la lumière de la loi n° 006-2022/alt, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso

Ibrahim Patrick CONGO

Assistant en droit privé à l’UFR/SJP

Université Thomas SANKARA (BURKINA FASO)

Félicité SAWADOGO

Assistant en droit privé à l’UFR/SJP

Université Thomas SANKARA (BURKINA FASO)

Résumé 

L’adoption de la loi n° 006-2022/ALT, du 13 juin 2022, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso, marque une avancée significative dans l’encadrement juridique de cette pratique. Ce texte vise à régir une technique de financement particulière aux avantages reconnus. Cependant, il révèle une dynamique particulière dans la protection des droits de chaque partie. Reconnu comme la partie faible du contrat, l’adhérent est soumis à un régime relativement peu protecteur qui restreint sa liberté contractuelle et lui impose une obligation de garantie. Toutefois, au regard des risques encourus par l’affactureur, acteur central du mécanisme d’affacturage, la loi lui accorde une protection accrue. Cela inclut des droits renforcés en matière de garantie et de gestion des créances cédées. Bien que cette protection puisse apparaître déséquilibrée, elle se légitime par les risques financiers qu’assume l’affactureur et la nécessité d’assurer la viabilité du système d’affacturage et de sécuriser les flux économiques. La loi burkinabè instaure un cadre visant à concilier les intérêts divergents des parties, en tenant compte de leurs rôles respectifs dans le contrat. Ce qui peut dans une application pratique soulever des enjeux d’interprétation et d’équilibre.

Introduction

Face à l’impératif besoin d’optimiser les outils de financement des sociétés, le monde des affaires a sans cesse créé et affiné des techniques pour résorber les difficultés de trésorerie des acteurs économiques. C’est ainsi qu’à la faveur de cette quête est née la technique de l’affacturage qui a intégré le corpus juridique ouest-africain[1], notamment francophone, avec l’adoption de la loi uniforme relative à l’activité d’affacturage dans les États membres de l’Union monétaire ouest-africaine^[2]. Création de la pratique commerciale, l’affacturage, traduction française de l’expression affactureur, a des origines latines et remonte à l’Antiquité à travers l’activité des marchands phéniciens, grecs ou romains[3]. Établis dans des comptoirs, ces marchands recevaient les marchandises et les revendaient au compte des producteurs^[4]. En effet, étymologiquement, le mot facteur dérive du latin facere, qui signifie « faire. » L’affactureur ou facteur désigne celui qui « fait pour le compte de quelqu’un. » En son temps, le facteur était un commissionnaire. Il réalisait des échanges commerciaux avec les clients en lieu et place des producteurs^[5]. Au fil des années, ces commerçants, facteurs, deviennent des itinérants qui financent les producteurs et fournisseurs de marchandises en dépôt tout en offrant de supporter les risques de non-paiement. L’affacturage fut rapidement adopté par le monde anglo-saxon, notamment la Grande-Bretagne, afin de financer l’exportation du coton par ses émigrants aux États-Unis, où il s’est modernisé aux XIX^e et XX^e siècles^[6].

L’affacturage est considéré comme une alternative innovante permettant à une entreprise, particulièrement les PME et TPE^[7], d’obtenir rapidement de la trésorerie contrairement aux modes classiques offerts par les institutions bancaires dont les délais de décaissement et les conditions de remboursements sont parfois peu intéressantes. Il permet aux PME et aux TPE d’éviter les exigences de garanties, les formalités des modes de financement classiques qui peuvent se révéler couteuses, surtout dans l’hypothèse d’un besoin immédiat de fonds de roulement. À cet effet, il présente un intérêt certain. En Afrique, il est même perçu fondamentale pour la mise en œuvre d’un marché intra-africain^[8].

Ainsi perçu, la loi sur l’activité de l’affacturage au Burkina Faso, le définit comme une convention écrite par laquelle l’adhérent ou client, une personne physique ou morale, consent à un transfert subrogatoire de ses créances commerciales à une autre, l’affactureur, qui moyennant rémunération règle entièrement ou partiellement, et ce, par avance, le montant des créances transférées tout en supportant ou non les risques d’insolvabilité relatives aux créances cédées^[9]. Au demeurant, l’affacturage est une subrogation^[10] conventionnelle. L’affactureur en s’acquittant de la dette du débiteur cédé, se subroge à l’adhérent. Ce qui l’habilite à recouvrer la créance auprès du débiteur cédé.

Le droit burkinabè, subséquemment celui de l’UMOA, détermine deux types d’affacturage selon la volonté des parties. Il s’agit, d’une part, de l’affacturage confidentiel, encore appelé « affacturage non géré », « affacturage non notifié » ou « affacturage d’escompte », lorsqu’il n’est pas fait notification des créances cédées au débiteur cédé^[11] et par conséquent la subrogation est sans objet^[12]. Ce type d’affacturage est souvent utilisé par des adhérents qui souhaitent préserver leurs relations commerciales en continuant de traiter directement avec le débiteur cédé, car la transmission du recouvrement à l’affactureur peut entacher les relations futures^[13].  Dans le cas d’espèce, l’adhérent conserve ses droits d’encaissement et de recouvrement tout en bénéficiant de l’affactureur aussi bien du financement que de la garantie des créances transférées^[14]. Toutefois, le paiement de la créance est effectué sur un compte dédié, au nom de l’adhérent, sur lequel seul l’affactureur peut procéder à des retraits. D’autre part, l’affacturage est qualifié d’international lorsque le débiteur cédé réside dans un État hors UMOA^[15]. En revanche, dans la pratique, notamment occidentale, il existe d’autres types d’affacturage au gré de la liberté contractuelle^[16]. Entre autres, il y a l’affacturage géré où l’adhérent procède à une externalisation de la gestion et du recouvrement de ses créances sans contrepartie de financement^[17]. Et l’affacturage « semi-confidentiel » ou « notifié non géré » permettant à l’adhérent de conserver son droit au recouvrement de la créance, dans le cadre d’une délégation en sa faveur, auprès du débiteur cédé qui est informé de l’existence de l’affactureur^[18].

Par ailleurs, l’affacturage doit être distingué d’autres mécanismes de financement des entreprises que sont l’escompte et la cession Dailly[19]. L’escompte est une opération bancaire par laquelle une entreprise cède à une banque des effets de commerce – des titres de créance négociables^[20]que sont la lettre de change^[21] et le billet à ordre^[22] avant leur échéance, en échange de leur montant, diminué d’intérêts et de frais. L’escompte repose sur la mobilisation d’un titre de créance négociable. Il s’extrait de cette définition que ces deux techniques diffèrent fondamentalement. D’une part, relativement à leur objet, on constate que l’escompte porte sur des effets de commerce, tandis que toute créance commerciale peut faire l’objet d’affacturage. D’autre part, dans l’escompte, la banque n’assure pas le recouvrement des effets de commerce et n’est pas non plus responsable du non-paiement du débiteur. Or, l’affactureur assume la charge du recouvrement de la créance et supporte les risques d’insolvabilité du débiteur cédé.

La cession Dailly prévue dans le Code monétaire et financier français est un mécanisme qui permet à une entreprise de céder ou de nantir ses créances professionnelles à un établissement de crédit via un acte simplifié, appelé bordereau Dailly^[23]. À la différence de l’affacturage, elle ne peut avoir pour objet qu’une créance professionnelle, déterminée ou déterminable^[24]. Ensuite, la banque n’assume pas le risque de recouvrement. L’entreprise cédante reste responsable en cas de défaillance du débiteur, sauf clause contraire dans le contrat avec l’établissement financier. Enfin, elle fait l’objet d’un formalisme^[25], quoique léger, contrairement à l’affacturage.

À bien considérer, l’affacturage constitue un ensemble structuré de mécanismes et de techniques à caractère commercial. Il se présente, en premier lieu, comme un procédé de gestion du portefeuille client d’un fournisseur. Dans ce cadre, l’affactureur prend en charge la gestion des factures pour le compte de son client, effectue les relances en cas de retard de paiement, procède à leur encaissement et, le cas échéant, engage des actions de recouvrement forcé. En second lieu, l’affacturage revêt la nature d’une opération de trésorerie, et peut être légitimement qualifié d’opération de crédit^[26] en ce qu’il consiste, à titre onéreux, à mettre des fonds à la disposition de l’adhérent ou à s’engager en sa faveur par une garantie assimilable à une sûreté personnelle dès la conclusion du contrat. Le montant de la créance avancée par anticipation dépend de l’analyse réalisée par l’affactureur quant à la créance concernée et à la solvabilité du débiteur. À travers cette intervention, l’affactureur contribue au financement de la trésorerie de son client. Par ailleurs, cette opération de crédit peut être couplée à une dimension assurantielle. L’affactureur pouvant garantir le règlement de la créance et, ce faisant, accepter de supporter le risque de son non-paiement par le débiteur. Ainsi, l’affacturage combine à la fois une technique de gestion commerciale et un instrument de financement.

De la logique de l’affacturage, on peut y déceler deux idées a priori contradictoires. Il s’agit de la solidarité et du profit. L’idée de solidarité dans l’affacturage à travers « l’aide » qu’apporte l’affactureur qui, en se portant acquéreur des créances, parfois à risque, soutient l’adhérent qu’il finance en lui versant la somme convenue afin de lui permettre de poursuivre ses activités. Toutefois, l’affactureur étant toujours un établissement de crédit ou un système financier décentralisé agréé (SFD)^[27], un professionnel, dont l’achat de créance fait partie de son objet social et l’adhérent une personne physique ou morale qui transfère ses créances commerciales, cette solidarité se trouve contrebalancée par la recherche de profit. De cette idée de recherche de profit, des risques qu’encourt l’affactureur dans le recouvrement, il est évident que celui-ci veuille minimiser ses pertes dans le contrat d’affacturage. Évidemment, dans le monde des affaires, le profit prend le dessus sur la solidarité. De cet état de fait, il découle un déséquilibre des parties au moment de la conclusion du contrat d’affacturage. D’un côté, l’affactureur, la partie puissante, disposant de ressources financières et, de l’autre, l’adhérent, vulnérable,^[28] en quête de financement pour poursuivre, voire relancer ses activités. Ces différentes composantes permettent d’apprécier, de manière partielle, la proportionnalité des charges respectivement assumées par les parties dans le cadre du contrat d’affacturage.

Or, dans tout contrat synallagmatique, chaque partie contractante assume simultanément une double qualité – débiteur et créancier – vis-à-vis de l’autre. Cette interdépendance des obligations illustre la structure même de ce type de contrat, dans lequel les engagements réciproques se répondent et se conditionnent mutuellement. En outre, il est unanimement admis qu’une relation contractuelle équitable entre deux parties de même niveau suppose un traitement égalitaire et impartial. Ce principe repose sur l’idée de justice contractuelle^[29], laquelle exige que les parties soient placées sur un pied d’égalité, tant dans la négociation que dans l’exécution du contrat. Toutefois, dans les situations dans lesquelles un déséquilibre manifeste se produit, notamment lorsque l’une des parties se trouve dans une position de faiblesse, il incombe au droit de garantir sa protection et de veiller à ce que ses intérêts ne soient pas lésés par un excès de pouvoir ou une inégalité de traitement.

Par ailleurs, la liberté contractuelle^[30] constitue le fondement essentiel des relations entre les parties, leur permettant de négocier et de convenir des termes du contrat en fonction de leurs intérêts respectifs. Cependant, cette autonomie ne saurait être absolue, car elle doit s’exercer dans le respect des principes d’équité et de bonne foi. Ainsi, lorsque les intérêts des parties s’opposent ou que l’équilibre contractuel est rompu, la loi intervient en tant qu’arbitre. Elle a pour fonction non seulement de sanctionner les abus, mais également de rétablir un équilibre conforme à l’ordre public et à l’équité, assurant ainsi la préservation des intérêts légitimes de chaque partie contractante. Aussi, il est tentant de dire que ce manque d’équilibre dans le contrat d’affacturage, tel que prévu par le législateur burkinabè, s’apparente à l’asymétrie observée dans un contrat d’adhésion. En effet, l’affactureur ne laisse pas de marge de manœuvre à l’adhérent qui n’a de choix que d’accepter les stipulations qu’il a prévues. Au regard de ce constat, il est possible de s’interroger sur la véritable nature de la protection que la loi offre aux parties dans le contrat d’affacturage. D’où l’intérêt sur le double plan théorique et pratique d’analyser la protection qu’accorde le droit burkinabè aux parties dans un contrat d’affacturage.

Sur le plan théorique, l’étude permet de mieux comprendre les principes juridiques qui encadrent les relations contractuelles entre l’adhérent et l’affactureur. Elle met en lumière les dérogations apportées au droit commun des contrats pour répondre aux spécificités de l’affacturage, un mécanisme complexe alliant financement, gestion des créances et couverture contre le risque d’insolvabilité. Elle contribue également à enrichir la réflexion sur l’équilibre contractuel, en examinant comment la législation arbitre entre la liberté contractuelle et la protection de la partie considérée comme économiquement plus faible. Quant à l’intérêt pratique, l’étude revêt une importance capitale pour les entreprises et les praticiens du droit. Pour les adhérents, comprendre les mécanismes de protection afin de mieux négocier et sécuriser leurs engagements. Pour les affactureurs, elle aide à cerner leurs droits et obligations pour prévenir des litiges. Enfin, pour les juristes et les juges, elle offre des outils pour interpréter et appliquer les règles spécifiques de l’affacturage de manière équitable. En somme, cette analyse renforce la compréhension des dynamiques contractuelles et favorise une meilleure mise en œuvre du contrat d’affacturage, un outil financier incontournable dans le contexte économique moderne.

L’étude s’inscrit en droit burkinabè. Cependant, il n’en demeure pas moins que la méthodologie du droit comparé sera utilisée à travers des incursions, en tant que de besoin, dans certains droits africains et européens. Cela s’explique par le fait que ces droits consacrent par moment des solutions innovantes susceptibles d’inspirer les praticiens et le législateur burkinabè dans une éventuelle réforme.

À l’analyse du cadre juridique burkinabè sur l’affacturage, on peut constater une sous-protection de l’adhérent (I) malgré sa vulnérabilité, et dans le même temps, une protection accrue de l’affactureur (II), bien que cette dernière puisse trouver une justification légitime.

I. Une sous-protection de l’adhérent

Le contrat d’affacturage, aussi connu sous le terme de “factoring”, constitue un outil financier essentiel pour les entreprises, leur permettant de céder leurs créances commerciales à un affactureur en échange d’une avance immédiate sur trésorerie. Si ce mécanisme offre des avantages indéniables en termes de liquidité et de gestion des risques, il n’en demeure pas moins que son régime juridique est peu protecteur de l’adhérent, pourtant perçu comme la partie économiquement et juridiquement désavantagée dans la relation contractuelle. Cette sous-protection se manifeste par une approche qui déroge au droit commun des contrats (A) et par la possibilité d’imposer à l’adhérent un coût élevé de l’affacturage (B).

A. Une faible protection dérogatoire du droit commun

Le principe de la liberté contractuelle qui découle de l’autonomie de la volonté constitue un des socles principaux en matière contractuelle. Il sous-entend, d’une part, que toute personne doit pouvoir passer un contrat avec n’importe quelle personne et que les parties sont libres de déterminer le contenu du contrat. Et, d’autre part, que personne n’est obligé de conclure un contrat qui ne lui donne pas entière satisfaction^[31]. À ce principe, s’ajoute celui de l’interdiction de la révocation unilatérale. Toutefois, ce principe fondamental est violé dans le régime juridique encadrant le contrat d’affacturage à travers une restriction de la liberté de l’adhérent (1) au profit de l’affactureur qui bénéficie d’un droit à une modification unilatérale du contrat (2).

1- La restriction de la liberté contractuelle de l’adhérent

La liberté contractuelle découlant de la théorie de l’autonomie de la volonté^[32] née des conceptions économiques libérales du siècle des lumières a érigé la volonté en une source d’obligation pour celui qui l’émet.  Si la volonté est source d’obligation, c’est la liberté qui garantit à chacun des obligations justes dans une société où entre pauvre, riche, fort et faible, les intérêts divergent. Corollaire immédiat de la théorie de l’autonomie de la volonté, le principe de la liberté contractuelle implique la liberté pour chacun de décider de s’engager ou pas dans un contrat, de déterminer librement son cocontractant et surtout le contenu de ce contrat^[33]. Comme toute liberté en général, la liberté contractuelle s’exerce dans un cadre social avec lequel elle doit être en phase, D’où un régime de restriction qui prend en compte les exigences de la loi, de l’ordre public et des bonnes mœurs^[34].

Dans la mise en place d’un cadre normatif spécifique favorable au développement de l’affacturage, le législateur burkinabè a adopté une réglementation assez restrictive de la liberté contractuelle. Ainsi, elle a sérieusement remis en cause la liberté pour l’adhérent de déterminer librement ses cocontractants. Cela se traduit essentiellement par l’obligation d’exclusivité^[35] et la clause de globalité^[36] qui sont essentielles à la validité du contrat d’affacturage. De telles dispositions sont également prévues par la loi type UNIDROIT sur l’affacturage^[37] et, très expressément, elle interdit aux parties de déroger à la clause de globalité^[38].

À travers l’obligation d’exclusivité, il est fait interdiction totale à l’adhérent de conclure sans l’accord préalable de l’affactureur un autre contrat d’affacturage portant sur les mêmes factures objet de la première convention. Une telle obligation retire à celui sur qui elle pèse le droit d’avoir un autre cocontractant, même si ce dernier propose des meilleures conditions. Il ne peut, par ailleurs, ni retirer, ni révoquer son engagement après le paiement effectué par l’affactureur^[39]. Si l’on peut légitimement déceler à travers une telle clause la restriction de la liberté contractuelle de l’adhérent, elle ne manque pas pour autant de sens lorsqu’on tient compte de la spécificité du contrat d’affacturage. Tout d’abord, cette obligation est une conséquence logique du support juridique même de l’opération d’affacturage qui est la subrogation. La subrogation rendant indisponible la créance pour le créancier subrogeant dès lors qu’il reçoit le paiement^[40], l’adhérent n’est plus titulaire des créances cédées qui sont désormais la propriété de l’affactureur^[41].  Ainsi, le transfert des factures à l’affactureur étant la cause du paiement des avances, il nait une impossibilité juridique pour l’adhérent de disposer de droit qui lui permette de soumettre ces mêmes factures à un autre affactureur. Donner une créance en affacturage pour une seconde fois fait disparaître la cause du paiement du premier affactureur. Cela transformerait l’affacturage en un contrat de prêt sans aucun minimum de garantie. D’autre part, en payant, l’affactureur s’est acquitté de son obligation en contrepartie de laquelle l’adhérent doit maintenir son engagement qui permettra le désintéressement de celui-ci. Or, en matière d’affacturage, l’acceptation des créances et leur inscription dans le compte de l’adhérent équivalent à une disponibilité. L’adhérent ne dispose donc d’aucun droit, il ne peut que maintenir son engagement. Aussi, le contrat d’affacturage étant un contrat à fort intuitu personae, l’affactureur fera un choix des adhérents dignes de confiance et dont les créances sont plus ou moins sûres^[42]. Ainsi, permettre à l’adhérent de soumettre les mêmes factures à un autre affactureur peut, à tout moment, altérer l’appréciation qui a motivé l’acceptation de l’affactureur. D’ailleurs, on peut constater que le paiement n’intervient qu’après une sélection sévère des factures et seules celles qui ont fait preuve de fiabilité, sont approuvées par l’affactureur.

Par conséquent, imposer à l’adhérent l’obligation de réserver l’exclusivité des factures à son seul cocontractant, en plus d’être fort d’une logique juridique, puise sa légitimité dans la nécessité de garantir une sécurité juridique pour l’affactureur. C’est probablement cet élan de stabilisation du contrat qui a inspiré le législateur à renforcer cette obligation d’exclusivité par une clause d’irrévocabilité. Car dès lors que les factures sont transférées, l’adhérent ne peut plus retirer son engagement.

La clause de globalité, encore appelée clause de cession globale, oblige l’adhérent à céder toutes ces créances à l’affactureur, y compris celles qui ne sont même pas encore nées. Ainsi, il n’appartient pas à l’adhérent de choisir les factures qu’il souhaite céder à son affactureur. Contrairement à l’obligation d’exclusivité^[43] qui est une obligation qui pèse d’office sur l’adhérent, la cession globale de créance est plutôt laissée à la discrétion des parties. Sans aucun doute, cette clause constitue une sérieuse violation de la liberté contractuelle de l’adhérent en ce sens qu’il est lié par rapport au choix de son cocontractant pour des actifs dont il est l’entier propriétaire. La loi renchérit la restriction en disposant que si les parties s’accordent sur une cession globale des créances actuelles et futures, les dernières sont automatiquement cédées à l’affactureur dès leur naissance^[44]. Lorsqu’on sait que les créances transférées sont soumises à l’obligation d’exclusivité, on se rend compte de la gravité de l’entorse qui est faite à la liberté contractuelle de l’adhérent.

En effet, si l’obligation d’exclusivité trouve son fondement dans le transfert des créances à l’affactureur, la clause de globalité, quant à elle, trouve difficilement une justification juridique. Ce qui soulève la question de la validité des cessions des créances futures qui a difficilement fait l’unanimité lors des travaux pour l’adoption de la Convention d’Ottawa sur l’affacturage international^[45]. Son érection en obligation légale a fait l’objet d’opposition en raison de sa contradiction avec l’ordre juridique de certains États^[46]. Pour que la convention soit adoptée, le groupe de travail a fini par l’introduire comme une faculté laissée à la discrétion des parties à l’affacturage. La formulation du principe est, à cet effet, évocatrice des difficultés de son admission. La Convention d’Ottawa dispose que les clauses qui consacrent une cession de créances futures sont valables, même en l’absence de leur désignation individuelle, si lors de la conclusion du contrat ou à leur naissance, elles sont déterminables^[47]. En l’érigeant en simple faculté pour les parties au contrat d’affacturage international, la Convention permet de passer outre les réticences, mais aussi de protéger la volonté des éventuelles parties qui la souhaitent contre les règlementations nationales^[48]. En effet, le droit commun de certains pays ayant rigoureusement encadré la validité des cessions globales de créance, il existe un risque fort de contradiction entre une telle disposition et les dispositions nationales régissant la cession de créance. À titre illustratif, selon la loi italienne sur l’affacturage, la cession d’une créance future n’est valide que si le débiteur est identifié et que la créance future est née dans les 24 mois qui suivent la conclusion du contrat^[49]. La loi burkinabè sur l’affacturage, et subséquemment la loi uniforme UMOA, ayant repris exactement les termes de la Convention d’Ottawa qui consacre la validité de la clause de cession globale, il convient d’apprécier sa conformité au droit commun de la cession de créance. L’article 1129 du Code civil valide le contrat sur la chose future dès lors qu’elle est déterminable au moment de l’exécution du contrat. Ainsi, si la validité de la cession de créance future n’est pas discutable dans notre ordonnancement juridique, la validité d’une clause qui l’impose pourrait être préjudiciable pour la liberté contractuelle. En revanche, une analyse de cette clause en tenant compte des spécificités du monde de l’affacturage peut nourrir des marges de tolérance. De fait, en acceptant de payer en avance des factures dont il n’est pas sûr de recouvrer entièrement, sans non plus la possibilité de faire un recours contre l’adhérent, l’affactureur prend un risque, il joue un rôle d’assureur^[50].

De toute évidence, un des meilleurs gages pour l’affactureur est la clause de globalité. D’une part, elle offre à l’affactureur plus de moyens pour la gestion du risque qui constitue le principal nœud de son activité. En effet, la cession globale de factures permet d’éviter que l’adhérent ne fasse une sélection pour réserver à l’affactureur uniquement les factures à risque afin de faire des économies sur le coût de l’affacturage^[51]. Une telle situation pourrait entacher la validité du contrat en le privant de cause au sens du Code civil^[52] du fait que l’affactureur pourrait se retrouver avec des obligations sans contrepartie effective. D’autre part, la clause participe aux objectifs commerciaux de l’affactureur, car elle lui garantit la fidélité de l’adhérent et un grand volume de créances à financer.

Par ailleurs, une combinaison de l’obligation d’exclusivité et de la clause de globalité met l’adhérent dans une situation de forte dépendance économique à l’affactureur. L’adhérent ne peut réserver une partie de ses factures pour d’autres possibilités de financements moins coûteuses, ou encore adapter le financement de ses créances aux besoins de sa trésorerie. Cette dépendance suscite des interrogations sur l’équilibre des obligations dans le contrat, qui invite à admettre des tempéraments aux principes d’exclusivité et de globalité en les limitant dans le temps^[53], dans l’espace ou à des catégories de créances^[54].

2- Le droit à la modification unilatérale de l’affactureur

Le contrat d’affacturage peut être qualifié d’appartenir à une catégorie de contrats empreints de prérogatives dérogatoires. Historiquement, l’affacturage était considéré comme relevant, au plan interne, de la liberté contractuelle, donc du droit commun – faute de textes l’encadrant – et dont le régime est resté pendant longtemps prétorien^[55]. Rigoureusement encadré de nos jours, l’affacturage est devenu un contrat nommé régi par des dispositions dont certaines confèrent des droits exorbitants à l’affactureur notamment le pouvoir de modification unilatérale du contrat.

En effet, le principe dans la convention d’affacturage n’est pas la révocation par consentement mutuel telle que prévue par le Code civil,^[56] mais bien un principe de révocation unilatérale. Des stipulations formelles, on retient, d’une part, que « toute fausse déclaration de l’adhérent sur la situation du débiteur cédé peut entrainer le retrait de l’approbation »^[57]. Un tel pouvoir de révocation unilatéral, même s’il peut se justifier par les risques encourus par l’affactureur, ne devrait pas s’exercer sans autre formalité qu’une simple information de l’adhérent. D’autre part, la loi permet à l’affactureur de modifier ou de révoquer son approbation du niveau de financement consenti à l’adhérent pour chaque débiteur, à condition d’en informer ce dernier des modalités de traitement des créances déjà acquittées ou couvertes^[58]. Cette consécration d’un pouvoir exorbitant à l’affactureur est partagée par la Cour de cassation française. Pour elle, les mêmes raisons qui justifient le droit pour l’affactureur d’approuver certaines factures et d’en rejeter d’autres en toute liberté justifient que ce dernier a un droit de révocation unilatérale, l’approbation elle-même étant unilatérale et discrétionnaire^[59]. Ce raisonnement peut se comprendre, car l’approbation a pour objectif de protéger l’affactureur contre certaines créances dont le recouvrement serait difficile ou compromis. C’est d’ailleurs dans cette optique qu’il lui est donné un droit de regard sur les finances de l’adhérent^[60]. Manifestement, ce droit de l’affactureur est sans abus et dans le respect des droits de l’adhérent. C’est ainsi que dans un arrêt en 2012, la cour d’appel de Paris a déclaré illicite la clause d’une convention d’affacturage qui réservait à l’affactureur le droit de révoquer à tout moment et sans préavis, les approbations données pour certaines créances ou de réduire le plafond, concernant des clients déterminés^[61]. En outre, la cour a estimé que l’affactureur ne peut pas se réserver le droit de retirer rétroactivement une approbation qui a été donnée dans les conditions contractuelles. Autrement, cela permettrait à l’affactureur de révoquer son approbation pour une créance dès lors qu’il se rend compte que celle-ci devient risquée. Ainsi, au gré d’une telle pratique, l’affacturage se vide de tout aléa pour l’affactureur. Objectivement, il faudrait conférer à ce droit de l’affactureur une finalité mesurée qui est celle de minimiser l’aléa dans le recouvrement et surtout pas de le faire disparaître. D’où la tendance des juges à le sanctionner^[62]. D’ailleurs, que restera-t-il de l’intérêt des PME pour l’affacturage s’il ne leur permet pas de garantir leur créance ?

En outre, la justesse du retrait immédiat de l’approbation de l’affactureur du fait de la survenance d’une cessation des paiements, d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation des biens d’un débiteur cédé^[63] est discutable. En effet, l’approbation, une fois donnée, a pour effet de mettre immédiatement à la disposition de l’adhérent le montant des créances acceptées, mais aussi de garantir la bonne fin de l’opération. L’hypothèse dans laquelle le retrait parait justifié est celle où le banquier définit un plafond à libérer pour l’adhérent et que ces fonds sont versés graduellement. Même dans ce cas, la faculté parait abusive et extrême. L’on ne devait pas, en principe, pouvoir révoquer^[64] l’approbation. Un réajustement de ce dispositif serait bienvenu en vue de ne pas rebuter les entreprises. Cela peut passer par l’exigence d’une mise en demeure à la charge de l’affactureur, mais aussi par une recherche de proportionnalité entre les intérêts à protéger et la défaillance. Cette balance devra servir de seuil de mesure aux tribunaux afin de rétablir un équilibre.

Enfin, la possibilité conférée à l’affactureur de réviser, en accord avec l’adhérent, la commission d’affacturage^[65] – la rémunération des services de l’affactureur – peut être perçue comme un pouvoir de modification unilatérale de l’affactureur. Certes, le principe de l’immutabilité du contrat tel que prévu dans le Code civil^[66] n’est pas absolu. Il est assorti d’exceptions qui sont admises avec le maximum de précaution qui protège les parties contre l’instabilité du contrat. Dans le cas de l’affacturage, l’initiative appartient à l’affactureur, sans que celui-ci ait à motiver sa volonté de réviser le coût de ses services fixé au moment de la conclusion du contrat. Certes, la loi dispose que la révision se fait avec l’accord des parties. Cependant, est-ce nécessaire de rappeler que le principe même de la révision échappe à la volonté de l’adhérent, car le rapport de force pervertit le contrat d’affacturage ? Un état de fait qui ne réserve qu’une place résiduelle à la négociation. Ainsi, on peut donc s’interroger sur l’efficacité de la nécessité d’un accord des parties pour concrétiser la révision souhaitée par l’affactureur.

Toutes ces dérogations conjuguées placent les adhérents dans une situation contractuelle précaire et dissuadent les potentiels recourants à cette technique. En sus de cette précarité contractuelle, l’adhérent doit mettre à la disposition de l’affactureur un fonds de garantie.

B. Une faible protection de l’adhérent à l’égard du coût de l’affacturage

Les éventuels incidents liés aux factures des créances qui font l’objet d’affacturage doivent faire l’objet de garanties. Cette garantie constituée sur les fonds de l’adhérent, appelée fonds de garantie, est peu encadré (1) auquel s’ajoutent des règles de fixation du coût de l’affacturage peu protectrices contre l’usure (2).

1- Une obligation de consentir un fonds de garantie

Une retenue est opérée en vue d’alimenter un fonds dit de garantie ou retenue de garantie affecté au bénéfice de l’affactureur et destiné à couvrir tout incident. Le législateur le définit comme « une réserve constituée par l’affactureur sur les cessions de factures remises par l’adhérent pour garantir le remboursement par l’adhérent de toutes les sommes dues en application du contrat d’affacturage »^[67]. Il n’est pas constitué par un dépôt fait préalablement par l’adhérent en vue de la constitution de ce fonds. L’affactureur retient un certain pourcentage sur le montant de chaque facture en vertu d’une clause dite de fonds de garantie.

Quand bien même ce fond n’est pas comptabilisé dans l’évaluation du coût de l’affacturage, il constitue un manque à gagner pour l’adhérent qui voit sa liquidité audacieusement réduite. En effet, dans les conventions de cession de sommes d’argent, le cessionnaire a la libre disposition de la somme cédée, ce qui n’est pas le cas pour le fonds de garantie puisqu’il est affecté sur un compte spécial, qui n’est disponible ni pour l’adhérent ni même pour ses créanciers, qu’à la fin du contrat.

Il est affecté à ce fonds une fonction de garantie pour l’affactureur dans le recouvrement des sommes dues par l’adhérent dans le cadre du contrat d’affacturage. Une telle garantie nous semble a priori incompatible avec le mécanisme même de l’affacturage qui met à la charge de l’affactureur les risques des factures cédées lorsque l’affacturage est sans recours.  Cependant, la loi met à la charge de l’adhérent des obligations qui consacrent un droit de recours contre l’adhérent lorsque les difficultés de recouvrement des créances cédées résultent du non-respect de ces obligations.

Ainsi, le débiteur a une obligation de garantir non seulement l’éligibilité des créances cédées dans l’opération d’affacturage, mais aussi les contestations d’ordre technique et professionnel^[68]. En outre, il doit garantir l’absence de tout conflit de mobilisation sur ces créances^[69]. Il ressort de ces obligations l’objectif d’éviter la cession de créances inexistantes ou non disponibles. Par ailleurs, le débiteur cédé peut avoir effectué les paiements entre les mains de l’adhérent^[70] parce que ce dernier n’a pas respecté son obligation d’information prévue par la loi^[71].  Le non-respect de ces obligations dépouille du paiement de l’affactureur de toute cause, nécessitant ainsi une répétition de l’indu^[72]. En 2019, la Cour d’appel de Paris a donné le droit à un affactureur de débiter le compte de garantie d’un montant équivalant au montant d’une facture cédée dont la prestation n’avait pas été effectuée par l’adhérent auprès du débiteur cédé. Elle a estimé que même si l’affacturage ne prévoit pas de recours contre l’adhérent, cela n’implique pas que l’affactureur garantisse les factures cédées qui sont litigieuses. L’affactureur est dans l’impossibilité de recouvrer les créances cédées, pas pour des raisons liées à la défaillance du débiteur, mais à la violation des engagements contractuels de l’adhérent qui a cédé des créances inexistantes ou litigieuses. Par conséquent, le fonds de garantie ne couvre pas les difficultés de recouvrement relatives à la défaillance du débiteur cédé. Dans un pourvoi en cassation, le débiteur cédé condamné en appel à payer ses factures cédées estimait que le fonds de réserve de l’adhérent était suffisamment fourni pour compenser les factures impayées. La Cour de cassation française^[73] a alors saisi l’occasion pour rappeler la finalité du fonds de garantie. Elle a estimé que le fonds de garantie a pour objectif d’assurer le recouvrement et non l’extinction de la créance principale.

En rappel, la sûreté est faite pour prémunir le créancier contre l’inexécution délibérée par le débiteur de ses obligations^[74]. Dans le recouvrement des sommes indues perçues par l’adhérent, le fonds de garantie qui n’est pas la propriété de l’affactureur lui permet de jouir d’un droit de gage spécifique appelé gage d’espèces^[75].  Dès lors, les retenues pour ce fond doivent être effectuées proportionnellement aux risques qu’il garantit, en le limitant dans le temps en fonction d’un certain pourcentage de la créance. Ce qui permettrait d’éviter une surliquidité du fonds qui prive l’adhérent d’une grande partie du paiement de ces factures. Cependant, muette sur les conditions de constitution, de retenue et de restitution de ce compte de réserve, la loi renvoie à une instruction de la banque centrale^[76].

2- L’inefficacité de l’encadrement de la fixation abusive du coût de l’affacturage

Le coût de l’affacturage, souvent jugé onéreux,^[77] est identifié comme la principale variable de son efficacité. Toutefois, les dispositions y relatives que sont la soumission des opérations de l’affacturage aux règles d’usure et l’obligation de recours à la négociation contractuelle pour la fixation du coût ne semblent pas protéger assez l’adhérent contre les risques de fixation abusive.

Le taux d’usure est le taux effectif global maximal d’intérêt admis pour une opération de crédit^[78]. C’est le seuil que la loi impose aux prêteurs dans la fixation de leurs intérêts afin de protéger l’emprunteur contre tout abus. Or, l’adhérent dans un besoin pressant de liquidité devient vulnérable et donc disposé à accepter un mode de financement rapide, même contraignant.

Le législateur burkinabè soumet les opérations de l’affacturage aux règles de l’UMOA relatives à l’usure^[79]. Pour la Cour de cassation française, « la faculté pour l’affacturé d’effectuer des prélèvements sur le disponible de son compte courant par anticipation de l’échéance moyenne des règlements de ses acheteurs, moyennant la perception d’une commission de financement »^[80] doit être régie par les règles de l’usure.

Le droit UEMOA relatif à l’usure prévoit un taux d’intérêt annuel maximal de 15% pour les banques et de 24% pour les SFD ainsi que les autres agents économiques^[81]. En marge des pratiques bancaires qui parviennent souvent à vider les règles de leur contenu^[82], il se pose la question de la capacité du cadre juridique de l’affacturage à fixer un taux protecteur de l’adhérent contre les risques d’abus de l’affactureur.

La rémunération de l’affacturage tient compte de la commission d’affacturage qui rémunère l’affactureur pour la gestion des créances et de la commission de financement qui englobe le taux d’intérêt appliqué aux avances de trésorerie^[83]. Or, la détermination du taux effectif global d’intérêt prend en compte un certain nombre de paramètres, dont la durée de paiement et leurs échéances^[84]. Cela rend complexe son application à l’affacturage dans le sens où les paiements des factures cédées qui constituent le remboursement des sommes avancées ne se font ni dans la même durée ni avec les mêmes échéances de paiement, alors que le taux d’usure est censé s’appliquer à l’avance de paiements de ces factures qui se fait au même moment, dès lors que les factures sont cédées. Aussi, la commission de financement n’est pas la seule composante du coût de l’affacturage. Pourtant, elle est la seule opération qui rentre dans le champ d’application des règles relatives à l’usure. Étant une rémunération de la gestion du compte client de l’adhérent, elle n’est pas une opération de crédit dont le taux peut être soumis aux règles de l’usure^[85]. C’est pourquoi certains estiment que sa fixation doit être laissée à la discrétion des parties^[86].

Dans la pratique, la commission d’affacturage n’est pas toujours fixée en taux. Elle peut consister en un forfait prélevé périodiquement. Un tel mode de fixation peut se révéler abusif pour les adhérents ne disposant pas d’un grand flux de créances. Ce type de prélèvement forfaitaire peut être disproportionné par rapport aux factures cédées. Ce qui n’a pas empêché la Cour d’appel de Paris^[87] de retenir la validité d’une clause qui imposait à l’adhérent une commission d’affacturage forfaitaire annuelle minimum. Cette diversité des modes de fixation de la commission d’affacturage pourrait être une source de pratiques abusives qui peuvent aboutir à un coût global exorbitant de l’opération. C’est possiblement ce qui a sous-tendu la démarche du législateur burkinabè à exiger un mode de fixation en fonction des créances cédées^[88], sans pour autant imposer un seuil à ne pas excéder.

Ainsi, un taux de la commission de financement conforme aux règles d’usure associé à une commission d’affacturage non soumise à l’usure peut consacrer une usure techniquement légale. L’adhérent se retrouve donc au point de départ avec un coût élevé de l’affacturage qui sera difficilement sanctionné par les règles d’usure. Une meilleure approche du législateur serait la fixation d’un taux global d’intérêt spécifique au contrat d’affacturage que l’affactureur ne doit pas excéder dans la fixation du coût global de ses prestations.

Le deuxième mécanisme prévu par la loi pour protéger l’adhérent contre le risque d’abus dans la fixation du coût, c’est l’obligation de recours à la négociation. L’affacturage étant un contrat d’adhésion, dans la pratique, les clauses essentielles du contrat sont unilatéralement déterminées par l’affactureur et soustraites à la négociation de l’adhérent^[89]. Si cette restriction de liberté de négocier s’étend jusqu’au prix dans le contrat d’affacturage, alors c’est l’équilibre économique du contrat qui est en jeu au détriment de l’adhérent. Mieux l’équilibre du marché^[90] de l’affacturage, qui pourrait être hostile au développement de l’instrument tant souhaité.

Relativement à la commission d’affacturage, le recours à la négociation n’est imposé que dans le cas d’une éventuelle modification dont l’initiative est exclusivement réservée à l’affactureur. Quant à sa fixation, elle relève aussi de sa volonté unilatérale^[91]. En fin de compte, la négociation n’est rendue obligatoire que pour garantir à l’adhérent une stabilité du coût qui lui a quand même été imposé au départ.

La commission de financement, elle est négociée librement par les parties selon le législateur^[92]. Ainsi, en réinvitant les parties au respect des principes de liberté contractuelle dans la fixation du prix, le législateur entend éviter les abus de la partie dominante qu’est l’affactureur. Toutefois, il semble omettre une fois de plus que la négociation ne serait que la résultante du rapport de force entre l’affactureur et l’adhérent. Le besoin de financement de l’adhérent aura toujours raison de son pouvoir de négociation^[93].

II. Une surprotection justifiée de l’affactureur

Au regard du risque que prend l’affactureur sur les créances à lui céder, il a le pouvoir de sélectionner et d’approuver les créances dont il s’engage à payer le prix^[94]. Cela se justifie aisément par le fait que certaines créances peuvent être litigieuses, c’est-à-dire faire l’objet de contestation ou de revendication de la part du débiteur cédé. Par conséquent, ces éventuelles situations peuvent rendre incertaine la garantie de leur recouvrement. Or, on ne peut s’engager à prendre un risque que lorsqu’il existe une probabilité d’en tirer un profit. Mais outre le risque relatif aux créances, l’affactureur devra remplir certaines obligations liées à l’opération. En effet, se subrogeant à l’adhérent, l’affactureur prend un risque qui pourrait être l’impossibilité de leur recouvrement efficient (A). En plus, l’affactureur s’engage à supporter la charge des multiples prestations liées à l’opération d’affacturage, à savoir le financement par anticipation des créances cédées, la garantie et la gestion de celles-ci (B).

A. La prise de risque par l’affactureur

Les entreprises recourant à l’affacturage sont généralement celles qui consentent d’importants crédits fournisseurs^[95] à leurs clients. Ces crédits clients^[96] sont très bénéfiques pour les clients, surtout en matière de trésorerie, car bien souvent, ils sont assortis de délais de paiement relativement longs^[97]. Toutefois, si ces crédits ont pour but de fidéliser les clients et de maintenir la compétitivité des entreprises, ils sont empreints de risques pour les fournisseurs, parce que la trésorerie de ces derniers est nécessairement affectée. C’est pourquoi les entreprises à forte croissance choisissent de recourir à la technique de l’affacturage afin de réduire le risque de recouvrement en payant aussi la charge y relative. Il s’agit même d’un choix stratégique^[98] pour la plupart de ces entreprises. Contrairement à d’autres techniques de financement telles que l’escompte^[99], l’affactureur assume en toute responsabilité le risque d’insolvabilité du débiteur puisqu’il ne dispose, en principe, d’aucun recours contre l’adhérent (1) et que le débiteur cédé peut lui opposer certaines exceptions (2).

1- L’absence de recours de l’affactureur contre l’adhérent

Dans le mécanisme de l’affacturage sans recours, l’affactureur s’interdit de tout recours contre l’adhérent en cas d’insolvabilité du débiteur^[100]. À la différence de l’escompteur^[101], il ne dispose d’aucun recours contre l’adhérent en cas de défaillance du débiteur cédé, étant donné qu’il est devenu propriétaire des créances cédées^[102]. Généralement, les sociétés d’affacturage acceptent les créances cédées sans se réserver un droit de recours contre l’adhérent en cas de mauvaise fin de recouvrement. De ce fait, elles prennent en charge l’insolvabilité du débiteur cédé ainsi que les risques de non-paiement de ce dernier à l’échéance. C’est en cela que l’on parle de l’acceptation du risque par l’affactureur.

Toutefois, cette absence de recours s’explique par le mécanisme de la subrogation pratiqué en matière d’affacturage^[103]. Le recours subrogatoire est d’ailleurs le moyen juridique adopté par l’ensemble des affactureur^[104] pour parer au risque de non-recouvrement des créances acquises. La subrogation est définie comme « le mécanisme juridique qui permet à l’affactureur de remplacer l’adhérent dans ses droits vis-à-vis du débiteur cédé »^[105]. Par le biais de cette subrogation, les aléas d’insolvabilité sont désormais transférés de l’entreprise adhérente vers la société d’affacturage^[106]. Corrélativement, puisqu’il reçoit un paiement au titre des créances cédées, l’adhérent doit subroger l’affactureur dans ses droits, actions ou sûretés attachées à ces créances cédées à celui-ci^[107]. L’effet translatif de la subrogation porte donc sur le principal et les accessoires de la créance. Ayant payé le créancier, c’est-à-dire l’adhérent, l’affactureur est personnellement subrogé^[108] dans l’intégralité de ses droits. Par ce recours subrogatoire, il bénéficie donc de toutes les garanties prises par l’adhérent, qu’il s’agisse des sûretés ou des droits préférentiels. Ainsi, dans ces conditions, l’affactureur ne saurait avoir plus de droits que l’adhérent. Cette subrogation s’exerce donc suivant l’adage « nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet »^[109] et dans la limite des droits transférés.

Sur ce point, la loi burkinabè diffère de la législation camerounaise qui prévoit aux articles 2^[110] et 13 (2)^[111] de sa loi sur l’affacturage, la possibilité d’un affacturage avec recours, encore appelé factoring with recourse^[112]. Par ce type d’affacturage, l’affactureur se réserve le droit de se faire rembourser par l’adhérent en cas d’insolvabilité du débiteur cédé. Cette faculté peut permettre à l’établissement de crédit de se prémunir contre l’impossibilité du recouvrement, spécialement dès lors qu’aucune garantie n’a été apportée à la dette qu’il lui revient de payer par anticipation^[113].Le législateur béninois avait également prévu la possibilité d’un affacturage avec recours en 2017 ^[114]avant de faire un rétropédalage en 2024^[115]en reprenant exactement les mêmes termes que son homologue burkinabè.

Au demeurant, dans l’affacturage sans recours, il existe des hypothèses dans lesquelles l’affactureur dispose d’un recours contre l’adhérent. Une de ces hypothèses est relative à l’existence même de la créance ou à son montant. En effet, l’affactureur en payant l’adhérent s’est substitué au débiteur de telle sorte que si la créance cédée n’existait pas ou qu’elle eut été d’un montant inférieur à celui consenti par l’affactureur, il y aurait paiement d’un indu ou d’un trop-perçu entre les mains de l’adhérent. À ce moment, l’affactureur dispose d’un droit à répétition^[116] sous la forme d’une contre-passation^[117] de cet indu. Elle est considérée comme une protection supplémentaire qui permettra à l’affactureur de récupérer la somme versée en acquisition en pleine propriété des créances cédées^[118]. On le voit, il n’est pas question ici d’un aléa lié à l’insolvabilité du débiteur cédé, auquel cas, la charge reposerait sur l’affactureur, mais bien de la question de l’existence même de la créance, car si la créance existait, l’affactureur n’aurait pas ce droit^[119]. La créance doit donc être restituée à l’adhérent si, à la suite de la défaillance, ladite créance préalablement inscrite au compte courant est contre-passée, c’est-à-dire annulée ou rectifiée.

Enfin, il est possible d’invoquer la loi pénale afin de protéger l’affactureur. En effet, les factures relatives à l’opération doivent être émises avant paiement^[120]. Celui qui y contrevient est passible de poursuites pénales sur le fondement de l’escroquerie^[121]. Toutefois, la vigilance à laquelle les créances sont soumises avant leur approbation réduit considérablement ce risque^[122]. Mais, il n’est pas exclu que la société d’affacturage accepte des créances délicates. En l’occurrence, l’affactureur peut accepter de payer avant même la livraison des produits commandés^[123], ce qui pourrait donc favoriser ce risque.

On le voit, dans l’affacturage sans recours tel que prévue par le législateur burkinabè et qui est issue de la loi uniforme relative à l’activité d’affacturage dans les États membres de l’Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA), l’affactureur ne bénéficie pas de recours contre l’adhérent en cas d’insolvabilité du débiteur cédé. De surcroit, le débiteur cédé pourra lui opposer des exceptions inhérentes aux créances.

2- L’opposabilité des exceptions à l’affactureur par le débiteur cédé

Par le mécanisme de l’affacturage et de la subrogation, le transfert des créances s’accompagne généralement, non seulement de leurs qualités et accessoires tels que les sûretés^[124], mais aussi de leurs vices tels que l’inexécution ou la mauvaise exécution. C’est l’unicité du transfert, c’est-à-dire que les créances sont transférées dans toute leur composante^[125]. Par conséquent, en substituant à l’adhérent, l’affactureur, d’une part, bénéficie des droits et actions inhérents aux créances cédées, et d’autre part, accepte les exceptions inhérentes à ces mêmes créances.

C’est pour cette raison qu’il est admis que le débiteur cédé puisse invoquer les exceptions qu’il détient contre son créancier, c’est-à-dire l’adhérent, dans le contrat principal et de les opposer à l’affactureur, le nouveau créancier. En effet, le législateur burkinabè a formellement indiqué que « le débiteur cédé peut invoquer contre l’affactureur tous les moyens de défense dérivant dudit contrat, qui sont également opposables si la demande en paiement est faite par l’adhérent. Le débiteur cédé peut aussi exercer tout droit de compensation relatif à des droits ou actions existants contre l’adhérent en faveur duquel la créance est née »^[126]. Le débiteur cédé peut donc opposer à l’affactureur toutes les exceptions qu’il détient contre l’adhérent dans le contrat principal, bien que techniquement il ne soit pas parti au contrat d’affacturage. Par le recours subrogatoire, l’adhérent ne subroge l’affactureur que dans les droits qu’il détient envers son débiteur, sans plus ni moins^[127]. De cette même manière, le débiteur cédé peut opposer à l’affactureur les exceptions inhérentes aux créances cédées qu’il pouvait opposer à l’adhérent dans le contrat principal. Il s’agit là des conséquences de la subrogation. Cette possibilité accordée au débiteur cédé d’opposer à l’affactureur toutes les exceptions inhérentes à la dette est admise par la jurisprudence depuis fort longtemps^[128].

Et pour le législateur français, « le débiteur peut opposer au créancier subrogé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Il peut également lui opposer les exceptions nées de ses rapports avec le subrogeant avant que la subrogation lui soit devenue opposable, telles que l’octroi d’un terme, la remise de dette ou la compensation de dettes non connexes »^[129].

Toutefois, pour que ces exceptions soient parfaitement valables, il y a des conditions à respecter. Pour ce faire, les exceptions peuvent apparaître^[130]avant ou après la subrogation. En revanche, leurs origines^[131] doivent être nécessairement antérieures à la subrogation, de sorte que lorsqu’une exception est née postérieurement à la subrogation, le débiteur cédé ne peut plus l’opposer à l’affactureur. Car cette exception ne peut être rattachée au contrat principal.

Par exemple, le débiteur cédé pourra opposer à l’affactureur une livraison non conforme ou une livraison de produits viciés de la part de l’adhérent. Il peut s’agir également d’une non-livraison des marchandises ou des services par l’adhérent. Dans ces cas, le débiteur cédé peut opposer à l’adhérente une exception d’inexécution^[132] du contrat principal qui sera valablement transmise à l’affactureur par le jeu de la subrogation, puisque leurs origines tiennent du contrat principal.

En effet, à une exécution défectueuse ou tardive du contrat, de la part de l’adhérent, correspond une créance viciée. Dès lors, l’affactureur ne peut prétendre à une parfaite exécution de la part du débiteur cédé, parce que l’adhérent n’a pas rempli sa part de responsabilité contractuelle. Par conséquent, il n’est plus nécessaire de savoir si l’apparition de l’exception est antérieure ou postérieure à la subrogation, puisque son origine se rattache au contrat principal.

En outre, il faudra distinguer les exceptions inhérentes des exceptions extérieures. Lorsque les exceptions sont extérieures à la créance, il est important de tenir compte de leurs prises d’effet. Si les exceptions sont antérieures à la subrogation, elles sont opposables à l’affactureur. À défaut, elles doivent être écartées^[133]. C’est le cas par exemple de la compensation qui pourra se faire lorsque les créances sont antérieures à la subrogation^[134].

Lorsque les créances sont postérieures à la subrogation, logiquement, le débiteur cédé ne pourra plus les opposer à l’affactureur, sauf à démontrer que les dettes sont connexes^[135]. Mais si l’affactureur prenait un risque qui pourrait être l’impossibilité du recouvrement de ses créances cédées, il s’engage également à supporter les charges liées à ces créances cédées.

B. Les charges liées à la créance cédée

La relation entre l’affactureur et l’adhérent est fondée sur une convention qui s’accomplit par l’exécution d’une série d’obligations propres à l’affacturage par les parties. Pour sa part, « l’adhérent concèdera au factor une exclusivité sur son volume de factures. En outre, il devra lui transmettre des informations pour assurer la bonne exécution de la convention. Surtout, l’adhérent devra informer sa clientèle en lui notifiant l’existence d’une subrogation au profit du factor et rémunérer ce dernier, au besoin, en constituant un fonds de garantie à son profit »^[136]. Ce sont là, entre autres, les obligations qui pèsent généralement sur l’adhérent^[137]. Toutefois, nous nous intéresserons uniquement de celles qui sont mises à la charge de l’affactureur, notamment le paiement immédiat des créances qui lui sont transférées (1) ainsi que leur gestion (2).

2- L’obligation de paiement immédiat des créances par l’affactureur

L’affacturage est une technique de financement à court terme^[138] que la loi érige en obligation de financement^[139] dès qu’on y est partie. Cette obligation se traduit par un versement par anticipation de la somme des créances cédées entre les mains de l’adhérent concomitamment à leur transfert^[140]. Raison principale de l’affacturage, le règlement anticipé permet le renflouement de la trésorerie et participe au maintien de la compétitivité des entreprises qui y font recours. Lorsque le montant des créances cédées est inscrit au crédit du compte courant de l’adhérent dans les livres de l’affactureur^[141], cette inscription équivaut à un paiement dont le bénéficiaire peut disposer à tout moment selon ses besoins^[142]. Ce paiement peut être en totalité ou juste une partie du montant des créances transférées, diminué des frais de commission^[143]. C’est en raison de cette anticipation que l’affacturage est qualifié d’opération de crédit^[144] au même titre que les autres modes de financement des entreprises.

Toutefois, la technique de l’affacturage s’éloigne par exemple de l’assurance-crédit, car le paiement de la créance est immédiat et le règlement ne tient pas compte d’un éventuel défaut de paiement^[145]. En effet, l’assurance-crédit est un contrat conclu entre une entreprise et un organisme d’assurance spécialisé dans l’appréciation du risque de défaillance ou d’insolvabilité d’un client^[146]. L’assurance-crédit constitue donc une garantie à l’entreprise du paiement des créances qu’elle dispose sur le client, et ce, en contrepartie d’une prime qui tient souvent compte du montant global des créances cédées.

La loi est aussi favorable à l’affactureur dans la mesure où de lourdes exigences inadéquates de la subrogation prévues à l’article 1690 du Code civil ont été exemptées^[147]. Il est tout de même important de porter à la connaissance du débiteur cédé de l’existence de la subrogation, non pas pour la validité de la subrogation, mais pour lui interdire un paiement de bonne foi entre les mains de l’adhérent^[148]. En effet, le législateur burkinabè précise que sauf en cas d’affacturage confidentiel, une quittance de subrogation est notifiée au débiteur cédé, par l’adhérent, en vue de l’informer de l’existence d’un contrat d’affacturage entre son créancier et l’affactureur^[149]. Ce qui permettra au débiteur de payer désormais à l’affactureur directement et non à l’adhérent. En tout état de cause, « les affactureurs avaient déjà pris l’habitude, dans un grand nombre de cas, de procéder à la notification en question »^[150].

De son côté, la Cour de cassation a toujours considéré que les paiements intervenus postérieurement à la subrogation par le débiteur cédé au créancier, c’est-à-dire à l’adhérent, alors qu’il avait connaissance de l’existence du contrat d’affacturage liant l’adhérent à l’affactureur, compte tenu des cachets apposés sur les factures et des courriers de rappel à elle adressés par l’affactureur, n’étaient pas libératoires à l’égard de celui-ci^[151]. Autrement dit, la Cour considère qu’il s’agit d’une notification et par conséquent que l’affactureur peut exiger du débiteur cédé le paiement des factures qu’il a réglées à l’adhérent tout en sachant l’existence de la subrogation, car cette connaissance lui est opposable. A contrario, la subrogation ne lui sera pas opposable. En effet, dans un arrêt inédit, la Cour dit « qu’en se fondant exclusivement sur l’antériorité des subrogations par rapport à la saisie conservatoire, sans constater que le débiteur connaissait la subrogation consentie par son sous-traitant à la société d’affacturage à cette même date, qui ne figurait pas sur toutes les factures émises, la cour d’appel ne justifie pas légalement sa décision au regard de l’article 1250 du Code civil »^[152], d’où que la subrogation ne peut être opposable au débiteur cédé, puisqu’il ne connaissait pas l’existence de la subrogation.

C’est ainsi que la Cour de cassation indique l’importance de savoir si le débiteur a payé l’adhérent avant ou après la notification de la subrogation. Si la notification a été faite après le paiement, celui-ci est libératoire^[153].

Cette jurisprudence constante a été entérinée par le juge français. En effet, depuis l’ordonnance française n° 2016-131, du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, la subrogation ne peut être opposée au débiteur cédé que si elle lui a été notifiée^[154]. L’ordonnance vient ainsi consacrer le droit positif sur la notification de la subrogation au débiteur cédé à titre d’opposabilité. C’est ce que prévoit désormais l’article 1346-5, al. 1^er, du Code civil qui indique que la subrogation ne peut lui être opposée que si elle lui a été notifiée ou s’il en a pris acte.

Mais, « indépendamment des règles d’opposabilité précédemment évoquées, le débiteur peut invoquer la subrogation dès qu’il en a connaissance » (art. 1346-5, al. 1^er). Le débiteur n’a donc pas à attendre que la subrogation lui soit notifiée pour s’en prévaloir : il peut, dès qu’il en a connaissance, l’opposer au créancier subrogeant pour refuser de le payer ; il peut se libérer valablement en payant le créancier subrogé »^[155].

En revanche, un paiement fait de bonne foi à l’adhérent est libératoire si le débiteur cédé n’était pas notifié de l’existence d’une telle convention entre son créancier et l’affactureur^[156].

En somme, les exigences légales pour rendre efficace la subrogation sont entre autres, la remise par l’adhérent à l’affactureur d’une quittance subrogative^[157] indiquant le montant de la créance objet de l’affacturage en même temps que les pièces justificatives^[158] ; un paiement concomitant et équivalent au montant de la créance factorisée diminuée des frais. En plus d’un paiement immédiat, l’affactureur devra assurer la gestion de ces créances qui lui sont cédées.

2- L’obligation de gestion des créances cédées par l’affactureur

À côté du financement immédiat évoqué précédemment, l’entreprise d’affacturage prend en charge toute une série de services qui aurait dû être faitepar la société adhérente. Il s’agit de la gestion, du financement et de la garantie de bonne fin des créances. L’affacturage qui remplit ces trois prestations est dit traditionnel, encore désigné sous l’appellation de « old line factoring »^[159]. Ceux qui y ont recouru déchargent sur l’affactureur la tâche de facturation et du recouvrement de leurs créances à court terme. C’est lui en effet qui va procéder à l’enregistrement des factures, relancer les débiteurs en cas de retard de paiement, procéder aux encaissements et assurer le service du contentieux en cas de non-paiement^[160]. C’est pour ces raisons que l’on considère que le contrat d’affacturage constitue une illustration de la division du travail^[161], c’est-à-dire un service à part entière au sein de l’entreprise.

L’affactureur encaisse, mais il garantit aussi la bonne fin du recouvrement. L’affactureur garantit à cent pour cent (100%) le montant de toutes les factures matérialisant les créances cédées et payées par lui. Cette garantie trouve son affirmation dans l’engagement pris par l’affactureur de payer contre subrogation. C’est l’objet de l’approbation, encore appelée agrément^[162]. Cette approbation est donnée à titre individuel, débiteur par débiteur^[163]. En général, les affactureurs n’acceptent de prendre que les factures effectives, c’est-à-dire celles remises à la suite d’une livraison réelle de l’objet du contrat ou de la prestation de service. Il est admis à titre exceptionnel que l’approbation soit acquise avant la réalisation du contrat^[164].

Par ailleurs, la garantie couvre non seulement la stricte insolvabilité du débiteur, mais tout autre risque de non-paiements tels que les crises de trésorerie.

L’entreprise d’affacturage s’engage également à assurer, en général, toute une panoplie de services en marge du recouvrement des créances et de la garantie de paiement, comme la gestion informatique des comptes clients, l’établissement de statistiques, le service contentieux, etc.

Naturellement, tout ce travail de gestion nécessite absolument des outils de travail assez performants, disponibles et accessibles, dont le coût élevé fait que bien souvent même les grandes entreprises sont incapables d’assumer. Mais une chose est de disposer de matériels adéquats et une autre chose est d’être en mesure de bien s’en servir. C’est pourquoi les factors doivent disposer d’une ressource humaine conséquente et surtout assurer sa formation en vue de faire face aux exigences des opérations d’affacturage, ce qui requiert aussi un coût. C’est la raison pour laquelle de toute évidence, le constant est le suivant : au vu des coûts de gestion des créances tant au plan humain qu’au plan matériel, les entreprises ont tout intérêt à recourir à l’affacturage comme une solution externe, une sous-traitance compétitive, immédiatement disponible et fiable^[165].

En revanche, même si l’affacturage présente de véritables avantages, il convient d’indiquer qu’il recèle des effets à risque pour l’adhérent à travers la gestion des créances cédées par l’affactureur. En effet, l’affacturage expose l’adhérent par l’immixtion de l’affactureur dans le « secret des affaires »^[166]. C’est pourquoi le législateur interdit à l’affactureur de faire usage des données à caractère personnel^[167] de l’adhérent, recueillies dans le cadre du contrat d’affacturage, sauf pour les seules nécessités de leur gestion et la satisfaction des obligations législatives et réglementaires^[168].

L’affacturage donnait, en outre, une image mitigée des entreprises y faisant recours, car elles sont considérées comme des entreprises en difficulté. Voilà ce qui a justifié l’intérêt tardif des petites et moyennes entreprises de faire recours à l’affacturage comme un mode de financement^[169].

Conclusion

L’affacturage est une opération très utile en matière de financement des entreprises, qu’elles soient grandes, moyennes ou petites.  En effet, pour rester dans la compétitivité, les entreprises ont tout intérêt à recourir à l’affacturage tout au long de leur existence. En phase de création, l’affacturage peut être une solution à une insuffisance de trésorerie et en phase de développement, elle peut être un moyen pour anticiper la défaillance des clients et même de se passer d’un service de recouvrement qui peut être beaucoup plus coûteux et énergivore.

Néanmoins, l’affacturage peut être très onéreux pour les adhérents. Certains ont même soutenu qu’il était plus coûteux que l’escompte. En effet, le montant des créances à terme cédées produit des intérêts qui s’ajoutent au principal. De plus, des commissions, en l’occurrence, des frais de gestion de l’affactureur sont prélevées sur le compte de l’adhérent.

Toutefois, la rapidité du financement permet une récupération du coût de l’affacturage, puisqu’en principe l’adhérent reçoit des paiements anticipés et rapides qui lui permettront non seulement d’assainir ses finances en termes de trésorerie et de besoin en fonds de roulement^[170], mais aussi d’être plus compétitif. L’opération d’affacturage lui permet de transformer ses créances en apport conséquent de trésorerie à court et moyen terme. En ce sens, ces coûts peuvent être parfaitement maitrisés par l’adhérent.

À court terme, l’affacturage peut donc être un mécanisme efficace pour prévenir les risques d’impayés des clients, avoir un financement rapide de ses créances, optimiser la gestion administrative du poste clients et enfin sécuriser la gestion financière de l’entreprise.

Aussi, l’affacturage est un mécanisme utile pour les affaires, car il est rapide et efficace. Le tout est de savoir s’en servir de façon efficiente. Le législateur burkinabè en consacrant récemment l’affacturage entre dans cette dynamique qui est d’amener les entreprises burkinabè à être plus compétitives. Reste à espérer que les entreprises en fassent bon usage pour une économie plus florissante.

[1] Voir en ce sens : M.-E. MFINI, « Libre propos sur l’affacturage en Afrique », Revue africaine de droit bancaire et boursier, vol. III, n° 9, 2023.

[2] La loi uniforme relative à l’activité d’affacturage dans les États membres de l’Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA), une initiative de la Banque Centrale des États de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO) à travers le Centre Ouest Africain de Formation et d’Études Bancaires (COFEB) et l’African Export-Import Bank (AFREXIMBANK) a été adopté le 10 décembre 2020. adoptée par cinq États que sont le Burkina Faso, la Côte d’Ivoire, le Mali, le Niger et le Togo sur huit.

[3] M.-E. MFINI, op. cit.

[4]  « En effet, les aléas des communications à grande distance, la difficulté de trouver des acheteurs et, plus encore, de connaître leur solvabilité ainsi que les éventuelles barrières politiques, administratives et douanières poussaient les producteurs à rechercher un intermédiaire apte à leur apporter aide et garantie » J.-P. DESCHANEL et L. LEMOINE, L’affacturage, Collection Que sais-je ? PUF, 1993, p. 3 à 4.

[5] G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 2024.

[6] Voir. H. BONIN, 50 ans d’affacturage en France. Des pionniers et leaders aux groupes bancaires, 1964 à 2016, Éditions Droz, 2016, p. 19 à 24.

[7] OMC, Le financement du commerce et les PME. Combler les lacunes en matière d’offre, Genève, Publication OMC, p. 15 à 19. Disponible sur : https://www.wto.org/french/res_f/booksp_f/tradefinsme_f.pdf.

[8] Considérée comme une alternative de financement des PME et une technique potentielle de soutien de la Zone de Libre-Échange Continentale Africaine (ZLECAF) créée par l’Union africaine le 21 mars 2018, l’affacturage pourrait permettre aux entreprises africaines, notamment les PME, de réaliser un marché intra-africain. Même si à date (2024), elle demeure peu utilisée en Afrique. Voir AFREXIMBANK, L’affacturage pour soutenir le commerce en Afrique : Défis et opportunités pour la croissance par le renforcement des capacités, Document Hors-série, 2021, p. 8 à 12.  Pour une étude sur le marché européen et canadien de l’affacturage, voyez OCDE, Le financement des PME et des entrepreneurs en 2020 (version abrégée) : Tableau de bord, Paris, OCDE, 2020, p. 109 à 167.

[9] Article 1^er de la loi n° 006-2022/ALT du 13 juin 2022 relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso (Ci-après dénommée « Loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso »). La loi burkinabè est une transposition de la loi uniforme relative à l’activité d’affacturage dans les États membres de l’Union monétaire ouest africaine (UMOA) adoptée le 13 mars 2019.

[10] La subrogation en droit s’entend comme une opération de substitution. Elle est une « opération qui substitue une personne ou une chose à une autre (subrogation personnelle et subrogation réelle), le sujet ou l’objet obéissant au même régime juridique que l’objet qu’il remplace », selon S. GUINCHARD et Th. DÉBARD (dir.), Lexique des termes juridiques, 25^ème éd., Dalloz, 2017.

[11] Article 1^er de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[12] Article 28 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[13]V. Fondation pour le développement des capacités en Afrique et AFREXIMBANK, L’affacturage comme catalyseur du développement des petites et moyennes entreprises et du commerce intra-africain, 2023, p. 13 et Banque de France, « Étude du rapport annuel de la Commission bancaire – 1994 », 1994, p. 4.

[14] Voir : article 1^er de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[15] Idem.

[16] Dans la pratique et la doctrine spécialisée on rencontre d’autres types d’affacturage que sont notamment l’affacturage inversé également appelé « financement de la chaîne d’approvisionnement » qui est un financement initié par un acheteur ou un importateur afin de permettre à l’adhérent, celui auprès de qui il se fournit, d’avoir des liquidités. Ce qui permet à l’acheteur ou à l’importateur d’avoir plus de temps pour honorer ses factures. Voir P. MAURIN, La gestion de trésorerie, 2^ème éd., Ellipses, 2021, p. 59. L’affacturage à l’exportation implique deux affactureurs, un d’importation et l’autre d’exportation. Celui d’importation se charge de déterminer la solvabilité de l’adhérent, collecte l’argent à la date d’échéance au profit de l’affactureur d’exportation. Voir E. NYAHOHO, L’arsenal des subventions à l’exportation et l’OMC, Presses de l’université de Québec, 2011, p. 53. L’affacturage de garantie fournisseur qui s’entend comme une convention tripartite entre l’affactureur, l’adhérent et le fournisseur de celui-ci. L’affactureur s’engage à payer le fournisseur à la condition que les marchandises soient acceptées par le client de l’adhérent. Voir Fondation pour le développement des capacités en Afrique et AFREXIMBANK, ibid, p. 13.

[17] É. TORT et L. ESCAFFRE, « La déconsolidation des créances commerciales dans le cadre de l’affacturage », dans É. TORT et L. ESCAFFRE, Améliorer l’information financière en l’IFRS. Politique comptable et information financière, Dunod, 2012, p. 116.

[18] Idem.

[19] Sur la cession Dailly : M.-E. MFINI, Droit des affaires : Instruments de crédit et de paiement, L’Harmattan, 2022.

[20] Le titre négociable est un titre financier émis au gré de l’émetteur, négociable sur une plateforme de négociation ou de gré à gré, qui représente chacun un droit de créance. Voir « titre négociable » dans G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2024.

[21] Encore appelée « traite », la lettre de change est un « titre par lequel une personne, appelée tireur, donne l’ordre à l’un de ses débiteurs, appelé tiré, de payer une certaine somme, à une certaine date, à une troisième personne appelée bénéficiaire ou porteur, ou à son ordre ». Voir « lettre de change » dans S. GUINCHARD et Th. DÉBARD (dir.), Lexique des termes juridiques, 25^ème éd., Dalloz, 2017.

[22] Selon S. GUINCHARD et Th. DÉBARD (dir.), Lexique des termes juridiques, ibid. Le billet à ordre est un « titre négociable par lequel une personne, le souscripteur, s’engage à payer à une époque déterminée une somme d’argent à un bénéficiaire ou à son ordre ».

[23] Article L.313-23, al. 1 du Code monétaire et financier.

[24] Article L.313-23, al. 2, ibid.

[25] Article L.313-23, al. 2 du Code monétaire et financier : « Le bordereau doit comporter les énonciations suivantes : 1. La dénomination, selon le cas, “acte de cession de créances professionnelles” ou “acte de nantissement de créances professionnelles ” ; 2. La mention que l’acte est soumis aux dispositions des articles L. 313-23 à L. 313-34 ; 3. Le nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit, du FIA mentionné au premier alinéa, ou de la société de financement bénéficiaire ; 4. La désignation ou l’individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou des éléments susceptibles d’effectuer cette désignation ou cette individualisation, notamment par l’indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s’il y a lieu, de leur échéance. Toutefois, lorsque la transmission des créances cédées ou données en nantissement est effectuée par un procédé informatique permettant de les identifier, le bordereau peut se borner à indiquer, outre les mentions indiquées aux 1, 2 et 3 ci-dessus, le moyen par lequel elles sont transmises, leur nombre et leur montant global ».

[26] J. JOGBENOU, « La réception de l’affacturage en droit OHADA des contrats » in, Contribution au colloque sur : « Les pratiques contractuelles d’affaires et les processus d’harmonisation dans les espaces régionaux », Libreville, 2011, p. 4. Voir Également Ph. DELBECQUE et M. GERMAIN, Traité de droit commercial, t. 2, 17^ème éd., LGDJ, 2004, p. 341, n° 2400.

[27] La loi sur l’affacturage au Burkina Faso fait cette précision en ses articles 1 et 3 de la loi uniforme relative à l’activité d’affacturage dans les États membres de l’UMOA. L’établissement de crédit étant compris au sens de l’article 2 de la loi-cadre portant règlementation bancaire dans l’espace UMOA comme « les personnes morales qui effectuent, à titre de profession habituelle, des opérations de banque. Constituent des opérations de banque, au sens de la présente loi, la réception de fonds du public, des opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle et la gestion de moyens de paiement… ». Quant au système financier décentralisé, il s’agit d’une institution habilitée par la loi à offrir des services financiers à des personnes n’ayant pas accès aux opérations de banques et d’établissements financiers. Elle ne peut réaliser que des collectes de dépôt, des opérations de prêt et des opérations d’engagement par signature. Voir les articles 1 et 4 de la loi n^o 23-2009/AN du 14 mai 2009 portant règlementation des systèmes financiers décentralisés du Burkina Faso.

[28] La vulnérabilité désigne ici l’état ou la situation d’une personne, physique ou morale, qui la rend plus fragile qu’il ne l’est normalement ou devrait l’être face à un état de fait. Voir B. MELKEVIK, « Vulnérabilité, droit et autonomie : un essai sur le sujet de droit » dans Considérations juridico-philosophiques, Presses de l’université de Laval, 2005, p. 6. Ainsi, la vulnérabilité peut revêtir deux aspects et découler soit de la nature du contrat, du contrat d’adhésion, en créant une situation de dépendance. Voyez à cet effet, G. VIRASSAMY, Les contrats de dépendance. Essai sur les activités professionnelles exercées dans la dépendance économique, LGDJ, 1986.

[29] Elle est perçue au sens de la justice commutative qui veille à une égalité arithmétique dans les échanges entre les personnes. Voir « Justice » dans S. GUINCHARD et Th. DÉBARD (dir.), Lexique des termes juridiques, 25^ème éd., Dalloz, 2017. Cette théorie est fortement défendue par Ghestin qui estime que le caractère « juste » d’un contrat se présume par l’échange de consentement, et cette présomption devrait être repoussée s’il existe un déséquilibre entre les droits et obligations des parties. Voir J. GHESTIN, « La notion de contrat », Dalloz, vol. 2, 1990, chron. 27, p. 197. Voyez également J.-P. CHAZAL, « Justice contractuelle » dans L. CADIET, Dictionnaire de la justice, Paris, PUF, 2004, pp. 1-12 et Joël M. TAWALI, Essai sur la justice contractuelle. Contribution à l’étude des fondements théoriques de la protection de la partie vulnérable, thèse, Université de Laval, 2015, p. 14 à 19.

[30] Le Code civil de 1804 tel qu’applicable au Burkina Faso ne donne pas une définition de la liberté contractuelle bien que ce principe soit, très largement, considéré par la jurisprudence et la doctrine comme un principe fondateur du droit des contrats. À la faveur de la réforme du Code civil en France par l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, ce principe fut consacré à l’article 1102 en ces termes : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ».

[31] F.M. SAWADOGO et W.D. KABRE, Théorie générale des obligations. Droit burkinabè et comparé, Ouagadougou, Édition Doff Prod, 2020, p. 16.

[32] J. GHESTIN, Traité de droit civil, t. 2, 2^ème éd., LGDJ, 1988, p. 28.

[33] F.M. SAWADOGO et W.D. KABRE, Théorie générale des obligations. Droit burkinabè et comparé, op. cit., p. 16 à 17.

[34] F.M. SAWADOGO et W.D. KABRE, Théorie générale des obligations, Ouagadougou, Maison du droit, 2015, p. 172.

[35] L’obligation d’exclusivité découle de l’article 24. Elle dispose que : « L’adhérent s’interdit de conclure, sans l’accord préalable de l’affactureur, pendant la durée du contrat, tout autre contrat d’affacturage ou convention semblable portant sur les mêmes créances ».

[36] L’article 8 prévoit une cession globale en ces termes : « Dans les relations entre les parties au contrat d’affacturage : • une clause prévoyant la cession de créances existantes ou futures est valable, même en l’absence de la désignation individuelle de ces créances, lorsque celles-ci sont de terminables au moment de la conclusion du contrat ou à leur naissance ; • une clause en vertu de laquelle des créances futures sont cédées, opère leur transfert à l’affactureur dès leur naissance, sans nécessiter un nouvel acte de transfert. La cession de la créance à l’affactureur peut être réalisée nonobstant toute convention entre l’adhérent et le débiteur prohibant une telle cession ».

[37] La loi type UNIDROIT sur l’affacturage (LTA) a été adoptée par le Conseil de direction UNIDROIT lors de sa 102^e session en mai 2023. La clause de globalité est prévue à l’art. 5, al. 5 : « Une convention de cession peut prévoir la cession d’une créance future, mais la cession n’est effective que lorsque le cédant acquiert des droits sur la créance ou le pouvoir de la céder.». Relativement à l’obligation d’exclusivité, l’art. 21, al. 1 dispose que : « Le cédant d’une créance garantit, au moment de la conclusion de la convention de cession, que : a) il a, ou aura dans le cas d’une créance future, le droit de céder la créance ; b) il n’a pas précédemment cédé la créance à un autre cessionnaire ; et que c) le débiteur ne peut ni ne pourra invoquer aucune exception ni aucun droit à compensation. »

[38] LTA, article 3, al. 1 « À l’exception des articles 4, 5, 7 (2), 8, 32 (3), 36 (1) et 37 à 46, il peut être dérogé aux dispositions de la présente Loi ou leur effet peut être modifié par convention. »

[39] Article 24 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[40] Loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso, article 24 in fine.

[41] Une renonciation à poursuivre le client serait ainsi inopposable à l’affactureur (Cass. com., 2 oct. 1991, n° 90-10.671 : JurisData n° 1991-002711 ; JCP E 1991, 1411, pan. 475). Toutefois, il demeure propriétaire des droits personnels qui sont liés aux créances. Voir Cass. com., 13 nov. 2007, n° 06-18.978, D. 2007, act. jurispr. p. 3004, obs. X. DELPECH; Banque et droit, 2008, n° 118, p. 16, obs. Th. BONNEAU.

[42] J. LASSERRE-CAPDEVILLE et K. MAGNIER-MERRAN, Droit de l’affacturage, Présentation d’une technique de financement mal connue, Éditions Revue Banque, 2023, p. 30.

[43] Article 24 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[44] Article 8 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[45] Convention UNIDROIT sur l’affacturage international, adoptée à Ottawa, le 28 mai 1988 (Convention d’Ottawa). Pour les positions des États membres sur l’obligation d’exclusivité et la clause de globalité lors des travaux sur l’adoption de la Convention d’Ottawa, voir : M. TORSELLO, The Relationship between the Parties to the Affactureuring Contract. According to the 1988 Unidroit Convention on International Affactureuring, 2000 INT’l Bus. L.J. 43 (2000), p. 49 et suivants.

[46] La loi italienne de 1991 exige que le débiteur soit identifié et que les créances futures naissent 24 mois après le contrat d’affacturage. Voir M. TORSELLO, ibidem.  Quant au droit belge, il exige que la créance puisse être déterminée ou déterminable : voir Pierre V. OMMESLAGHE, Droit des obligations, t. 3, Bruylant, 2010, p. 1817, n° 1288.

[47] Article 5 de la Convention UNIDROIT sur l’affacturage International « Dans les seuls rapports entre les parties au contrat d’affacturage : a) une clause du contrat d’affacturage prévoyant la cession de créances existantes ou futures est valable, même en l’absence de leur désignation individuelle, si lors de la conclusion du contrat ou à leur naissance, elles sont déterminables ; b) une clause du contrat d’affacturage en vertu de laquelle des créances futures sont cédées opère leur transfert au cessionnaire dès leur naissance, sans nécessité d’un nouvel acte de transfert ».

[48] M. TORSELLO, Ibidem.

[49] Voir : M. TORSELLO, ibid, p. 50.

[50] Banque de France, « Étude du rapport annuel de la Commission bancaire – 1994 », op. cit., p. 3.

[51] J. LASSERRE-CAPDEVILLE et K. MAGNIER-MERRAN, Droit de l’affacturage, Présentation d’une technique de financement mal connue, op, cit., p. 43.

[52] Article 1131 du Code civil : « L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ». Voir également Cour d’Appel de Ouagadougou, 18 août 1989, R.B.D. n° 18 – juillet 1990, p. 331 : « une créance née dans des conditions irrégulières a une cause manifestement illicite qui entache la validité de la convention passée entre les parties ».

[53] M. TORSELLO, op. cit., p. 50.

[54] Idem.

[55] A. GHOZI, « L’affacturage et la réforme du droit des obligations », Revue de Droit Bancaire et Financier, mars-avril 2019, dossier 15, p. 66.

[56] Article 1134 du Code civil. Il ressort en effet de cette disposition que les conventions formées conformément aux prescriptions légales ne peuvent être révoquées unilatéralement, mais en commun.

[57] Article 12 al. 2 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[58] Article 11 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso : « L’affactureur peut modifier ou annuler son approbation sur le niveau du plafond de financement accordé à l’adhérent pour chaque débiteur après en avoir informé l’adhérent, sans toutefois qu’une telle décision affecte les modalités de prise en charge des créances déjà payées et ou garanties ».

[59] Cass. com., 30 mars 1999, n° 96-14.881, inédit, JurisData, n° 1999-001491.

[60] Article 28, al. 1^er de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso : « Dès qu’il en a connaissance, l’adhérent communique par écrit à l’affactureur […..] c) toutes informations et tous documents utiles sur la situation financière et la marche de son affaire. Il doit transmettre à l’affactureur, dans les plus brefs délais suivant la clôture de chaque exercice, une copie de son bilan, de son compte de résultat et des annexes établies conformément à la législation en vigueur. Il doit informer l’affactureur de toute dégradation de sa situation financière, notamment en cas d’ouverture d’une procédure collective ou de toutes autres procédures similaires. »

[61] CA Paris, 23 févr. 2012, n° 08/15137 : JurisData, n° 2012-002977.

[62] La Cour d’appel de Paris déclarait en 1996 que « si cette liberté d’approuver ou non les créances dont le transfert lui est proposé doit être totale, elle ne doit viser qu’à réduire l’aléa inhérent au contrat d’affacturage et non, de manière indirecte, à le faire pratiquement disparaître.». CA Paris, 20 février 1996, note Y. Dagorne-Labbe, D. 1996, p. 505.

[63] Article 12, al. 3 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[64] C. GAVALDA, J. STOUFFLET, Droit bancaire, 9^ème éd., LexisNexis, 2015, p. 423, n° 695.

[65] Article 17, al. 2 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso : « La commission d’affacturage est fixée par l’affactureur, dans le respect des dispositions légales en vigueur, sur la base du montant des créances qui lui ont été cédées. Cette commission demeure acquise à l’affactureur qui peut réviser le taux y afférent, en accord avec l’adhérent. »

[66] L’article 1134 est une disposition centrale en matière de contrat. Il est libellé comme suit : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour des causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

[67] Articles 1^er et 21 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[68] Article 25 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[69] Voir les articles 8 et 24 relatifs à la clause de globalité et à l’obligation d’exclusivité de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[70] Un tel paiement est libérateur pour le débiteur conformément à l’article 33 in fine sur l’affacturage au Burkina Faso qui dispose que : « Le paiement par le débiteur de l’affactureur est libératoire, s’il est fait conformément aux dispositions de l’alinéa ci-dessus, sans préjudice de toute autre forme de paiement également libératoire ».

[71] Article 27 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso : « Une quittance subrogative indiquant le montant de la créance objet de l’affacturage est délivrée à l’affactureur par l’adhérent, en même temps que les pièces justificatives. Sauf en cas d’affacturage confidentiel, cette quittance est notifiée au débiteur cédé, par l’adhérent, en vue de l’informer de l’existence d’un contrat d’affacturage entre son créancier et l’affactureur. Le délai ainsi que les modalités de cette notification sont précisés dans le contrat d’affacturage » (souligné par nous).

[72] CA, Paris, 8 mars 2012, n° 10/08497 : JurisData n° 2012-003903.

[73] Cass. com., 10 octobre 2000, n° 96-22.412 : JurisData n° 200-006178.

[74] M. GRÉGOIRE, « Le concours et l’égalité des créanciers », in, Le droit des sûretés, ss A.-M. STRANART, Édition du Jeune Barreau, 1992, p. 7.

[75] J.-P. DESCHANEL et L. LEMOINE, L’affacturage, 1^ere éd., PUF, 1993, p. 32. Notons que Le gage d’espèces est une somme remise en garantie à un créancier qui est parfois tenu de la conserver individualisée. Cette somme est appelée souvent dans la pratique caution ou cautionnement. Voir : A. BENABENT, Y. GAUDMET, Dictionnaire juridique 2023, 2^ème éd., LGDJ, 2022.

[76] Article 38 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[77] N. MATHEY, « Affacturage », JCI Contrats-Distribution, 10 juillet 2020, p.10.

[78] D.A. HOUENSOU, « Les plafonnements de taux d’intérêt en microfinance servent-ils réellement les pauvres et petits opérateurs ? », Monde en développement, Vol. 36-2008/1-n° 141, pp 93-109, p.94.

[79] Article 17, al. 4 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[80] C. cass.  30 mai 2006, n^o 03, 17.646 : JurisData n2006-33700, jcpn26, 28-06-2006.

[81] Décision N° CM/UMOA/011/06/2013, portant fixation du taux d’usure.

[82] D.A. HOUENSOU, idem.

[83] Article 17 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[84] Annexe à la décision CM/UMOA/009/06/2013 portant adoption du projet de loi uniforme relative à la définition et à la répression de l’usure.

[85] CA Versailles, 16 novembre 1990, n° 6401/90.

[86] J. LASSERRE-CAPDEVILLE et K. MAGNIER-MERRAN, Droit de l’affacturage, Présentation d’une technique de financement mal connue, op. cit., p. 47.

[87]CA Paris, 13 oct. 1994, n° 94/2301.

[88] Article 17, al. 2 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso : « La commission d’affacturage est fixée […] sur la base du montant des créances ».

[89] S. CHAUDOUET, Le déséquilibre significatif, LGDJ, 2021, p. 37.

[90] J. MONA, Le contrat d’adhésion : étude comparée des droits français et koweïtien, thèse, Université de Strasbourg, 2017, p. 145.

[91] Article 17, al. 2 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso : « la commission d’affacturage est fixée par l’affactureur, dans le respect des dispositions légales en vigueur, sur la base du montant des créances qui lui ont été cédées. Cette commission demeure acquise à l’affactureur qui peut réviser le taux y afférent, en accord avec l’adhérent ».

[92] Article 17, al. 3 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso : « La commission de financement, négociée librement entre les parties, est mentionnée dans le contrat d’affacturage… ».

[93] S. CHAUDOUET, op. cit., p. 41.

[94] Article 9, al. 1^er de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso : « L’adhérent sollicite, avant toute opération d’affacturage et pour chacun de ses débiteurs, une approbation de livre par écrit par l’affactureur ».

[95] Un crédit fournisseur est l’octroi d’un crédit par lequel un fournisseur autorise son client à ne pas payer immédiatement. Ce crédit fournisseur constitue une trésorerie pour ce client.

[96] Les crédits clients sont comptabilisés en dettes fournisseurs chez les clients bénéficiaires. Ces dettes devront être réglées à l’issue du délai de paiement accordé par le fournisseur.

[97] Généralement, le délai de paiement est de trente jours après la date de livraison des marchandises ou des services, sauf accord contraire entre les parties : article L441-10 et s. du Code de commerce français.

[98] Ph. NEAU-LEDUC, Droit bancaire, 4^ème éd., Dalloz, 2010, p. 240, n° 505.

[99] L’escompte permet d’obtenir un paiement immédiat d’un effet de commerce (lettres de change ou billets à ordre) avant sa date d’échéance. C’est une forme de crédit professionnel à court terme. Concrètement, on cède l’effet de commerce de son client à sa banque qui avance le montant, déduction faite des frais. La banque devient donc propriétaire de la créance et elle se chargera de son recouvrement à l’échéance.

[100] Ph. NEAU-LEDUC, Droit bancaire, 4^ème éd., Dalloz, 2010, p. 240, n° 505.

[101] En matière d’escompte, la banque dispose d’un recours contre le client et bien souvent, pour se prémunir des éventuels impayés, elle va demander des garanties.

[102] L’affactureur en achetant les créances prend, en quelque sorte, la place du débiteur cédé.

[103] L’affacturage, à proprement parler, est l’adaptation au crédit d’un mécanisme juridique classique, car il s’appuie sur un mode connu de transmission des créances par changement de créancier : la subrogation personnelle. Voir : A. BENABENT, Droit civil. Les obligations. 11^ème éd., Montchrestien, 2007, n° 739.

[104] J.-P. DESCHANEL et L. LEMOINE, l’affacturage, 1^re éd., PUF, 1993, p. 23.

[105] Article 1^er, n° 22 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[106] Le principe est clair : la subrogation transfère les créances elles-mêmes avec tous ses accessoires.

[107] Article 24 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[108] Relativement à la subrogation personnelle, voyez Jacques MESTRE, La subrogation personnelle, Paris, LGDJ, 1975.

[109] Une personne ne peut transférer à autrui plus de droits qu’elle n’en a elle-même. À ce propos, voir : Q. GUIGUET-SCHIELE, S. LEROND, « Chronique de jurisprudence de droit privé du patrimoine », Gazette du Palais, n° 13, 2019.

[110] Articles 2 de la loi n° 2014-6 du 23 avril 2014 régissant l’activité d’affacturage au Cameroun : « affacturage avec recours : convention d’affacturage par laquelle l’affactureur se réserve la faculté de se faire rembourser par l’adhérent, en cas d’insolvabilité du débiteur ».

[111] Articles 13 (2) de la loi n° 2014-6 du 23 avril 2014 régissant l’activité d’affacturage au Cameroun : « Lorsque le contrat d’affacturage est avec recours, l’affactureur se réserve la faculté de se faire rembourser par l’adhérent en cas d’insolvabilité du débiteur ».

[112] Articles 2 et 13 (2) (affacturage avec recours) de la loi n° 2014-6 du 23 avril 2014 régissant l’activité d’affacturage au Cameroun.

[113] M.-C. KAMWE MOUAFFO, « Lecture prospective de la loi n° 2014/006 du 23 avril 2014 régissant l’activité de l’affacturage au Cameroun », Afrilex, 2016. Disponible sur : https://afrilex.u-bordeaux.fr/wpcontent/uploads/2021/03/Lecture_prospective_de_la_loi_no_2014.pdf.

[114] Loi n° 2017‐01 du 03 mai 2017 relative à l’activité d’affacturage en République du Bénin.

[115] Loi n° 2024-16 du 23 mai 2024 relative à l’activité d’affacturage en République du Bénin.

[116] Article 1377 du Code civil burkinabè : « Lorsqu’une personne qui, par erreur, se croyait débitrice, a acquitté une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier (…) » ; CA, Paris, 8 mars 2012, n° 10/08497 : JurisData n° 2012-003903.

[117] La contre-passation est une technique du droit des affaires qui consiste à annuler, par une écriture inverse de la précédente, une opération comptable faite antérieurement. C’est le cas dans le compte courant en cas de non-paiement. La contre-passation est donc une rectification. Voir « contre-passation » dans S. GUINCHARD, T. DEBARD,Lexique des termes juridiques, 30^ème éd., Dalloz, 2022-2023.

[118] J. LASSERRE-CAPVILLE (dir.), droit bancaire, 3^ème éd., Dalloz, 2021, p. 487, n° 898, coll. Précis.

[119] Th. BONNEAU, Droit bancaire, 9^ème éd., Montchrestien, 2011, p. 467, n° 580.

[120] Notons néanmoins que les factures ne constituent que la preuve des créances cédées, ce ne sont pas elles qui sont garanties par l’affactureur, car la créance peut bien exister quand bien même la preuve matérielle, en l’occurrence la facture, n’est pas encore établie.

[121] https://www.lexbase.fr/article-encyclopedie-juridique/59169340-synthese-etude-laffacturage.

[122] Voir l’article 9 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[123] C’est généralement le cas où il existe une relation d’affaires de longue durée entre l’affactureur et l’adhérent.

[124] Ces qualités ou accessoires qui constituent les droits permettent le recours subrogatoire.

[125] Dans le même sens que l’idée de l’unicité du patrimoine.

[126] Article 32 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[127] Article 24 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[128] Cass. com., 9 mai 1977, n° 75-14928.

[129] Article 1346-5, alinéa 3 du Code civil français.

[130] Apparaître ici veut dire visible et non la naissance.

[131] Origine ici signifie provenance.

[132] CA Angers, 18 février 2020, n°16/02940.

[133] Voir les Obs. de MM. CABRILAC et J.-L. RIVERS-LANGE, RTD Com. 1968, p.1102.

[134] Article 32 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[135] CA Grenoble, 30 mars 2023, RG n° 22/00244.

[136] Étude : L’affacturage, Lexbase, E63923QS.

[137] Voir les articles 24 à 29 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[138] Voir : G. DE SUSANNE, « Maitriser les risques de l’affacturage », Revue Banque, n°539, juillet 1993, p. 34.

[139] Voir article 10 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[140] Article 1^er, n° 4 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[141] Dans la pratique, un compte est ouvert au nom de l’adhérent et c’est sur ce dernier que la somme des créances cédées est portée à son crédit.

[142] Cass. 25 janv. 1955, D, 1957, 287.

[143] Article 1^er, n° 4 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[144] V. à ce sujet la loi n° 058-2008/an portant règlementation bancaire au Burkina Faso, JOBF n° 02 du 08 janvier 2009.

[145]Ph. NEAU-LEDUC, Droit bancaire, op. cit., p. 240.

[146] Dans le cadre de l’affacturage, pour se protéger contre les impayés, l’affactureur peut demander à l’adhérent de souscrire à une assurance-crédit. Lorsqu’une assurance-crédit a été mise en place, c’est la société d’assurance qui remboursera l’affactureur en cas de non-paiement des créances cédées. Un fonds de garantie peut également être mis en place pour rembourser le montant non couvert par l’assurance-crédit.

[147] Article 1690 du Code civil : « Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique. »

[148] Articles 6 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso ; C. civ., art. 1240, Paris, 21 et 23 janv. 1970, RTD Com., 1971, 1055, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ.

[149] Articles 27 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[150] C. FRANÇOIS, « Présentation des articles 1346 à 1346-5 de la nouvelle sous-section 4 “Le paiement avec subrogation” », La réforme du droit des contrats présentée par l’IEJ de Paris 1, https:/​/​iej.univ-paris1.fr/​openaccess/​reforme-contrats/​titre4/​chap4/​sect1/​ssect4-paiement-subrogation/​.

[151] Cass. com., 15 oct. 1996, 94-16.302.

[152] Cass. Com., 25 mars 2003, 99-21.667, Inédit.

[153] Cass. Com., 4 oct. 1982 : Bull. civ. IV, n° 287. – 3 avril 1990 : D. 1990, inf. rap. p. 105.

[154] Article 1346-5, alinéa 1^er du Code civil français.

[155] C. FRANÇOIS, « Présentation des articles 1346 à 1346-5 de la nouvelle sous-section 4 “Le paiement avec subrogation” », La réforme du droit des contrats présentée par l’IEJ de Paris 1, https:/​/​iej.univ-paris1.fr/​openaccess/​reforme-contrats/​titre4/​chap4/​sect1/​ssect4-paiement-subrogation/​ [consulté le 12/12/2024].

[156] Cass. Com., 15 oct. 1996, 94-16.302 ; CA Paris, 23 janv. 1970 : RTD Com. 1971, p. 1055, obs. M. CABRILLAC et B. TEYSSIÉ.

[157] Article 1^er, n°19 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso : « Quittance subrogative : le document ou l’acte qui matérialise la subrogation de l’affactureur dans les droits de l’adhérent, dans le cadre d’un contrat d’affacturage » ; article 27 de la même loi ; Cass. com., 9 janvier 1990, Bull. civ., IV, n° 2.

[158] Article 27 de la loi N° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[159] Cet affacturage est distingué d’autres variances regroupées sous l’expression « new line factoring ». Cette forme exclut un des éléments de l’affacturage traditionnel à savoir la gestion, la garantie et le financement.

[160] Th. BONNEAU, Droit bancaire, 15^ème éd., LGDJ, 2023, n° 572.

[161]  C. GAVALDA et J. STOUFFLET, op. cit., p. 425.

[162] Article 9, al. 1^er de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[163] Article 9, al. 2 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso : « Préalablement à la remise d’une ou de plusieurs créance(s) concernant un débiteur, l’adhérent communique à l’affactureur le montant du volume d’affaires traite ou prévisionnel avec ledit débiteur. »

[164] Cela constitue un risque que prend personnellement l’affactureur.

[165] J.-P. DESCHANEL et L. LEMOINE, op. cit., p. 35.

[166] Voir dans ce sens la notion du secret des affaires : article L. 151-1 et s. du Code de commerce français, issus de la transposition de la directive européenne « secrets d’affaires » du 8 juin 2016) ; voir le dossier spécial « Le secret des affaires », RJ Com. 2019, p. 531 et s., spéc. F. BUY, « La “nouvelle” protection du secret des affaires », p. 536, et G. LARDEUX, « Les aspects procéduraux de la protection du secret des affaires », p. 544. Cité dans F. BUY, Droit des contrats d’affaires, 1^re éd., LGDJ-Lextenso, 2023, p. 296, n° 314.

[167] Voir : Loi n° 001-2021/AN du 30 mars 2021 portant protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel burkinabè ; Loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles française.

[168] Article 21 de la loi n° 006-2022/ALT, relative à l’activité d’affacturage au Burkina Faso.

[169] S. EFFOSSE, « Les débuts de l’affacturage en France, 1961-1973 : un secteur marginal en quête de reconnaissance », Entreprises et histoire, 2014/4 n° 77, pp.114-123. Disponible sur : https://shs.cairn.info/revue-entreprises-et-histoire-2014-4-page-114?lang=fr.

[170]  Le besoin de fonds de roulement (BFR) correspond à l’argent dont l’entreprise a besoin en permanence pour financer son exploitation.