Sous-traitance de la prestation de sécurité privée civile en droit burkinabé

Laurent Saâtieme SOMDA

Enseignant permanent à l’université catholique de l’Afrique de l’Ouest

Membre du Laboratoire Droit de l’Homme, Justice et Développement en Afrique (LDHJDA) Bamako

Résumé 

Des conditions irrégulières de recrutement aux violences physiques et morales en passant par l’absence ou violation du droit du travail et de la Sécurité sociale, le retard, voire le non-versement des salaires, des conditions inhumaines de travail, de la réduction des agents en domestiques par certains bénéficiaires de service, absence d’agrément de certaines SPS, les licenciements abusifs, les SPS fictives, la précarité des engagements, des salaires abusivement bas, le non-respect du SMIG, les traitements arbitraires et discriminatoires, sont autant de difficultés auxquelles sont confrontés nombres d’agents des Services Privé de Sécurité (SPS) au Burkina Faso.  Derrière la création d’emplois dont se prévalent ces SPS, sommeille « une funeste arnaque sur fond d’esclavage des temps modernes ». Et depuis quelques décennies, cette situation délétère ne fait que se détériorer, car le secteur de la sécurité privée, jadis assuré par chaque entreprise, s’externalise de plus en plus par le recours à la sous-traitance. Si cette pratique très en vogue dans le monde des affaires et très favorable au PME s’adapte à beaucoup de secteurs d’activité, il n’est pas sans intérêt de nous interroger sur son application dans le secteur des SPS au Burkina Faso. En d’autres termes, dans un contexte d’insécurité larvée, la réflexion sur l’encadrement juridique et institutionnel de la sous-traitance dans le secteur sensible des activités des SPS n’est pas inopportune et appelle à une vigilance plus accrue de la puissance publique.

Introduction

Concurremment aux nombreux défis sécuritaires qui dépassent les capacités des pouvoirs publics burkinabè, les sociétés privées de sécurité (SPS) connaissent depuis quelques décennies un essor fulgurant sans précédent. Avec un déficit en termes de couverture sécuritaire du territoire national et en termes de ratio police/habitant, ces sociétés se sont vues assigner de nouvelles missions aux fins de contribuer de manière croissante à la sécurité des populations et de leurs biens^[1]. On compte en 2019, selon l’étude de référence sur le secteur de la sécurité privée au Burkina Faso, environ trente-cinq mille soixante-quinze (35.075) vigiles, répartis entre 500 ESP. Cet effectif dépasse largement celui des forces de sécurité publique réunies (police, gendarmerie)^[2]. Ce phénomène n’est pas propre au Burkina Faso. Par exemple, dans de nombreux pays, comme au Mali, en Côte d’Ivoire, au Niger, au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, aux États-Unis d’Amérique et en Israël, les budgets des sociétés de sécurité privée et le nombre de leurs employés dépassent ceux des services de police publics^[3]. En Inde, le ratio entre sécurité privée et police est estimé à 4,98 pour 1, les effectifs de la sécurité privée étant estimés à plus de sept millions de personnes^[4]. Ces SPS sont pourvoyeuses d’emplois et présentent un intérêt à la fois pour l’État et un terreau favorable pour le développement des petites et moyennes entreprises (PME) qui y trouvent un secteur lucratif d’investissements.

L’État burkinabè a doté ce secteur d’un cadre légal spécifique. D’abord, dès 1997, avec l’adoption du décret N° 97 du 28 novembre 1997 portant règlementation des sociétés de gardiennage. Ensuite, sous l’angle législatif, la loi 032-2003/AN relative à la sécurité intérieure a été adoptée par le législateur. En ses articles 24 et 25, la loi dispose que l’État concède aux sociétés privées des missions de sécurité. Enfin, avec l’évolution rapide du secteur et dans un souci d’ajustement, cette loi sera complétée par deux décrets respectivement le   décret N°2009-343 du 25 mai 2009 portant règlementation des activités des sociétés privées de gardiennage et le décret N° 2021-1243 portant règlementation des activités des sociétés privées de sécurité au Burkina Faso. Les innovations majeures introduites par ce décret concernent entre autres la prise en compte des activités de transport de fonds, de métaux précieux ou de valeurs et de prestations de services visant à protéger l’intégrité physique des personnes. Contrairement au décret de 2009, celui de 2021 emploie l’expression générique et englobante de « société privée de sécurité ». On peut relever aussi l’instauration de la qualification professionnelle pour tout dirigeant de société privée de sécurité, la catégorisation des vigiles en trois (03) niveaux, l’immatriculation des vigiles au régime de Sécurité sociale, l’adoption d’un modèle type de couture des uniformes pour toutes les sociétés de sécurité. En outre, sur le plan institutionnel, la Direction de la règlementation, au sein du ministère de la Sécurité, à travers le Service du suivi et du contrôle des sociétés privées de sécurité (SSCSPS) est chargée de faire respecter ces dispositions. Elle accomplit cette mission en collaboration avec la Direction de la sécurité publique de la Direction générale de la police nationale. De ce qui précède, on peut donc affirmer que l’encadrement juridique et institutionnel des sociétés privées de sécurité au Burkina Faso est effectif. Toutefois, malgré l’impact de ces entreprises en termes d’employabilité et malgré le cadre législatif et institutionnel mis en place, des défis majeurs restent à combler^[5].

Des conditions irrégulières de recrutement aux violences physiques et morales en passant par l’absence ou violation du droit du travail et de la Sécurité sociale, le retard, voire le non-versement des salaires, des conditions inhumaines de travail, de la réduction des agents en domestiques par certains bénéficiaires de service, absence d’agrément de certaines SPS, les licenciements abusifs, les SPS fictives, la précarité des engagements, des salaires abusivement bas, le non-respect du SMIG, les traitements arbitraires et discriminatoires, sont autant de difficultés auxquelles sont confrontés nombres d’agents des SPS au Burkina Faso.  Derrière la création d’emplois dont se prévalent ces SPS, sommeille « une funeste arnaque sur fond d’esclavage des temps modernes »^[6]. Et depuis quelques décennies, cette situation délétère ne fait que se détériorer, car le secteur de la sécurité privée, jadis assuré par chaque entreprise, s’externalise de plus en plus par le recours à la sous-traitance. D’où notre interrogation de savoir si le régime juridique de la sous-traitance au Burkina Faso garantie-t-il une protection efficiente du donneur d’ordre, de ses biens et des employés dans la sous-traitance des prestations de service de sécurité privée civile au Burkina Faso.

D’une part, il faut entendre par « sous-traitance » selon le lexique des termes juridiques « Opération par laquelle un entrepreneur (donneur d’ordre) recourt à un tiers (sous-traitant) pour réaliser, sur ses ordres et spécifications, tout ou partie des biens, objets ou marchandises qu’il doit fournir ou vendre à ses propres clients »^[7]. Dans le droit du travail elle consiste en une « technique de production ou de fourniture de services par laquelle une entreprise principale conclut un contrat avec un sous-entrepreneur ou sous-traitant, qui s’engage à effectuer tout ou partie de la prestation avec une main-d’œuvre qu’il recrute »^[8].

La sous-traitance, forme particulière de sous-contrat[9], constitue d’abord un phénomène économique dont les premières utilisations datent de l’Antiquité[10]. C’est un mode d’externalisation qui tend à améliorer la division du travail entre les prestataires. Ce que le prestataire principal ne fait pas lui-même, il le fait faire par un sous-traitant. La sous-traitance consiste ainsi, pour une entreprise, à confier par contrat à une autre l’exécution de prestations destinées à une troisième personne, le client, appelé aussi donneur d’ordre[11]. On distingue classiquement trois types de sous-traitance. D’abord, la sous-traitance de marché dans laquelle une entreprise fait appel à une autre pour remplir un marché conclu entre elle et un maître d’ouvrage. Ensuite, nous avons la sous-traitance de capacité. Il va s’agir dans ce cas de figure de l’entreprise qui, se retrouvant, à un certain moment, incapable de faire face à la demande croissante de ses clients, recourt à la sous-traitance pour juguler cette difficulté. Enfin, nous avons la sous-traitance de spécialité, qui consiste en l’hypothèse dans laquelle une entreprise ne possédant pas les moyens techniques ou matériels nécessaires s’adresse à une autre entreprise pour le faire. Et c’est dans cette dernière catégorie de sous-traitance que se range la sous-traitance de service de sécurité privée dans laquelle une SPS principale confie à une autre SPS la mission d’assurer la sécurité de biens ou de personnes d’une personne physique ou morale.

D’autre part, la société de sécurité privée est définie à l’art. 2 du décret N° 2021-1243 portant règlementation des activités des SPS au Burkina Faso en ces termes : « Au sens du présent décret, le terme société privée de sécurité désigne toute personne physique ou morale de droit privé qui exerce des activités de gardiennage, d’investigations ou de formation en sécurité privée ». Cet article décline la vaste gamme d’activités auxquelles les services de sécurité privée civile prennent part. Selon cet article, les prestations des SPS sont les activités de gardiennage[12], fournir aux personnes physiques ou morales, des services ou prestations ayant pour objet le transport de fonds de métaux précieux ou de valeur, assurer des prestations de service visant à protéger l’intégrité physique des personnes, les activités d’investigations[13], les activités de formation en sécurité privée[14]. Toutefois, le législateur est resté silencieux sur les services de sécurité privée militaire[15] qui sont souvent inclus dans ce secteur. Certes, nous n’entendons pas traiter ces derniers dans la présente étude. Toutefois, il n’est pas inintéressant de s’interroger sur leur catégorisation dans la législation burkinabè.

Pour mener à bien cette étude, nous avons construit nos réflexions sur fond d’une démarche méthodologique mêlant technique juridique et théorie analytique du droit des contrats en général, de la sous-traitance et du contrat de travail en particulier et aussi de la législation en matière de prestation de sécurité privée. Par ailleurs, notre analyse, sans opter pour le droit comparé au sens strict, nous a amené parfois à solliciter les droits étrangers lorsqu’il a s’agit de préciser certains concepts ou de proposer des solutions, le cas échéant.

De manière générale, l’intérêt de cette étude se veut être une mise en évidence de quelques lacunes dans l’encadrement du régime juridique de la sous-traitance dans le domaine spécifique et délicat des prestations de services de sécurité privée. Sur le plan théorique, notre étude aborde le silence du législateur sur la pratique de la sous-traitance entre entreprises de sécurité privée. Malgré les efforts d’actualisation faits par le législateur burkinabè pour encadrer cette activité, des défis restent à lever. Il est nécessaire que le législateur burkinabè se saisisse de cette pratique pour en restreindre l’usage et en sanctionner les abus. Sur le plan pratique, l’intérêt de cette thématique est indiscutablement actuel au regard d’une part, du contexte d’insécurité et de la prolifération des sociétés de sécurité privée et d’autre part, de la violation de la législation du travail, de la Sécurité sociale, des atteintes à la dignité des personnes et l’exploitation d’une jeunesse rendue vulnérable par le manque d’emploi. Or, le besoin de sécurité impose des relations contractuelles saines et de confiance.

Cette transaction entre les entreprises de sécurité privée ne favorise pas toujours un climat de sécurité et de confiance^[16]. Cette pratique, très souvent source d’abus, brouille, d’une part, la nature du lien contractuel, causant ainsi des difficultés de qualification au juge et, d’autre part, constitue un véritable frein à l’application du droit de la responsabilité civile délictuelle^[17]. En outre, ces pratiques entraînent des liens de subordination^[18], qui ne permettent pas le développement sain des petites structures. Les PME les phagocytent en les employant à un tarif anormalement bas. Et par extension, cela privilégie le recours au travail dissimulé pour tout ou partie de la prestation^[19].

La sous-traitance des prestations de services de sécurité privée au Burkina Faso ne fait l’objet d’aucune réglementation spécifique. Répondant à des besoins de rentabilité, de manque d’effectifs ou de contraintes géographiques, cette pratique s’articule autour de la théorie générale des obligations, sur la liberté contractuelle, la liberté d’entreprise. Dès lors, les seules restrictions susceptibles d’être opposées à cette pratique entre les entreprises de sécurité privée doivent reposer sur les principes de nécessité, de proportionnalité et doivent être justifiées par un objectif d’intérêt général^[20].

Fondée sur la liberté contractuelle, la sous-traitance ne présente pas que des avantages^[21]. Elle peut conduire la société principale à se défausser sur le sous-traitant des responsabilités qui lui incombent en qualité de cocontractant et d’employeur. En matière de sécurité privée, les risques d’abus sont particulièrement importants dans la branche de la surveillance et du gardiennage. Et comme la relève si bien Christophe Aubertin dans sa thèse : « Dans ce secteur à haute intensité de main d’œuvre, « l’incitation à sous-traiter est d’autant plus forte que les marchés sont le plus souvent attribués au moins disant et que le coût des prestations tend à se confondre avec celui de la main d’œuvre »^[22]. La sous-traitance facilite ainsi la pratique de prix anormalement bas, que prohibe pourtant le Code du travail. Il est fréquent qu’elle entraîne en même temps une détérioration de la qualité des prestations de sécurité. D’où la nécessité pour le législateur burkinabè de réorganiser ce secteur afin d’offrir, d’une part, aux agents des conditions de vie « sécurisées », et d’autre part, de garantir la qualité des prestations qui concourent à la sécurité globale. Après une analyse des limites juridiques et institutionnelles de l’encadrement de la sous-traitance dans les entreprises de sécurité privé au Burkina Faso (I), une harmonisation du sacro-saint principe de la liberté contractuelle et d’entreprise et la fixation des limites à la sous-traitance dans les entreprises de sécurité privée s’impose (II).

I. Les limites juridiques et institutionnelles de l’encadrement de la sous-traitance dans les ESP au Burkina Faso

La technique contractuelle de la sous-traitance a investi le monde des entreprises de sécurité privée. Justifiée par une capacité financière et/ou organisationnelle insuffisante soit par un besoin de spécialité ou une insuffisance technique, cette technique ne regorge pas que des avantages notamment au sein des ESP (A) où de nombreux abus sont enregistrés avec une législation peu adaptée et lacunaire (B).

A. Les avantages et les inconvénients de la sous-traitance dans les SPS

De nos jours, la sous-traitance est incontestablement un levier économique majeur qui irrigue tous les secteurs du monde des affaires^[23]. Le recours massif à cette technique précisément dans les SPS, bien qu’offrant des avantages (1), renferme tout aussi bien des impacts négatifs que le législateur burkinabè peine à encadrer (2).

1- Les avantages de la sous-traitance

Comme toutes les sous-traitances, celle des services de sécurité privée sont sources de réelles économies pour l’entreprise cliente et a l’avantage de la souplesse, de la réduction des coûts et aussi et surtout permet au donneur d’ordre de ne plus avoir à faire face aux frais relatifs aux avantages sociaux, à l’assurance emploi et aux syndicats. La flexibilité économique se perçoit lors des périodes de développement et des moments d’essoufflement des affaires. La sous-traitance a l’avantage, pendant les périodes de croissance, de maximiser avec les sous-traitants pour pouvoir atteindre les objectifs escomptés. En revanche, durant la période de ralentissement, elle évite à la SPS de procéder au licenciement de son personnel et d’avoir à subir ses conséquences fâcheuses. Dès lors, il suffirait pour la SPS de réduire l’effectif des membres de l’équipe de sous-traitants. Après le recouvrement d’une bonne santé économique, la SPS pourrait, sans aucune contrainte, majorer de nouveau son équipe de sous-traitance. Cette technique permet par ailleurs de minimiser le coût et de maximiser la satisfaction selon le sacro-saint principe économique. Il en est ainsi lorsqu’à certains moments, le volume de travail est trop important par rapport à sa capacité. Dans cette hypothèse, elle permettrait à la SPS de choisir, outre l’intérim^[24] ou le CDD^[25], de travailler avec un sous-traitant.

En matière de rentabilité, les avantages sont incontestables pour la SPS donneur d’ordre. Elle permet à la SPS principale d’avoir à sa disposition un personnel qualifié sans pour autant devoir faire un investissement, puisqu’il revient à l’équipe de sous-traitants de disposer d’un personnel performant pour pouvoir être compétitif sur le marché. Ainsi, la SPS principale n’aura qu’à choisir le sous-traitant adéquat pour son travail et verser par la suite, en fonction des termes du contrat, une compensation financière. D’un point de vue comptable, la SPS donneur d’ordre gagne en charges variables et démontre une réduction des risques liés à des coûts fixes trop importants. Ainsi, elle optimise son seuil de rentabilité. En faisant recours au système de sous-traitance en tant qu’entrepreneur principal, la SPS n’a pas à s’inquiéter en ce qui concerne la dotation, l’embauche, les avantages sociaux et même des bureaux devant abriter les équipements ainsi que les employés.

En choisissant la bonne équipe de sous-traitants pour la réalisation de la prestation de service, la SPS principale se met à l’abri de nombreux imprévus et problèmes liés notamment aux incidents de travail, aux mauvaises réalisations des travaux ainsi qu’aux coûts financiers supplémentaires. En signant un contrat de prestation de sous-traitance, le prestataire a une obligation envers la société principale. La gestion des imprévus internes à sa société est ressortie de son obligation. Ainsi, la SPS donneur d’ordre se décharge du temps en gestion d’aléas. La sous-traitance l’exonère de ses obligations de commettant. Avec cette approche, la SPS principale a la certitude de mieux maîtriser les dépenses liées à l’atteinte d’un objectif. Sa maîtrise experte de la mission, l’évitement de problèmes internes pour la SPS principale, font que finalement, la sous-traitance peut s’avérer avantageuse économiquement.

Aussi, l’un des avantages de la technique de la sous-traitance pour la SPS principale est la possibilité pour cette dernière de faire de nouvelles offres dans des domaines où elle n’a pas totalement l’expertise technique sans avoir peur du résultat final. Ainsi, entourée d’agents qualifiés, la SPS donneur d’ordre pourra toujours produire des résultats satisfaisants malgré la complexité des défis qu’elle doit relever, notamment en termes de compétitivité. Aussi, elle permet à la SPS principale de profiter de compétences toujours à jour et adaptées à la demande de ses clients, sans se soucier de la prise en charge de la formation qui, très souvent, est onéreuse. De plus, contrairement à un salarié qu’il faut payer chaque mois quel que soit l’état du carnet de commande, le sous-traitant ne vient que ponctuellement en cas de besoin. À cela, on peut ajouter qu’en confiant la prestation à des experts externes, l’entreprise s’assure qu’ils seront bien faits. Elle ne risque pas de devoir veiller à la bonne exécution des missions.

En somme, la sous-traitance regorge d’importants avantages pour une meilleure gestion de la SPS principale. Toutefois, elle ne manque pas d’effets pervers qui s’accommodent assez difficilement avec le secteur très particulier des SPS. En effet, sous-traiter implique également un certain nombre d’inconvénients plus ou moins lourds qu’il faut connaître pour pouvoir les contourner.

2- Les inconvénients de la sous-traitance dans les SPS

Si les avantages de la sous-traitance sont indéniables, elles s’accompagnent de certains risques qu’il est indispensable d’anticiper. L’un des premiers inconvénients de la sous-traitance est la dépendance qu’elle peut engendrer pour le donneur d’ordre. Ce dernier peut en effet se retrouver dans une situation de dépendance absolue vis-à-vis du sous-traitant. À cela s’ajoute le risque de manque de coordination et les éventuels risques sur la qualité des prestations livrées par l’entreprise sous-traitante. Parmi les effets pervers de la dépendance, il convient de relever les difficultés de gestion. Le recours à de multiples sous-traitants pour la prestation fragmente le travail, entraîne une gestion multipartite complexe. Outre des problèmes de coordination des différents intervenants, cette situation amenuise les avantages potentiels et nuit à la qualité de la prestation. Aussi, convient-il de relever qu’avec la sous-traitance, la confidentialité des informations n’est pas très sécurisée. La sous-traitance implique la plupart du temps le partage d’informations, et certaines sont souvent hautement sensibles puisqu’elles touchent à la sécurité des personnes et des biens. La sélection d’un partenaire de confiance et l’insertion d’une clause de confidentialité imposée au personnel ayant accès aux données concernées sont nécessaires.

Aussi, les conditions de travail et de sécurité des agents de la sécurité privée civile exigent une attention particulière. Même si une règlementation générale protège ces agents, les difficultés exceptionnelles qu’affrontent les agents dans le secteur de la sécurité privée civile sont préoccupantes sans occulter le risque de confusion entre sous-traitance et contrat de travail^[26]. Dans la pratique, la ligne de démarcation entre ces deux contrats n’est pas toujours aisée à tracer^[27]. En effet, que ce soit le sous-traitant ou le salarié, le point commun est qu’il y a une prestation de travail qui est rendue en échange d’une contrepartie financière. Cependant, le contrat de sous-traitance se distingue du contrat de travail par l’absence de lien de subordination^[28]. En effet, contrairement au salarié, le sous-traitant n’est pas soumis aux horaires de l’entreprise et n’a pas à recevoir d’ordre du donneur d’ordre. Cependant, il travaille avec ses propres moyens techniques et dispose de l’autonomie pour s’organiser et exécuter la prestation objet du contrat. Et c’est justement ce lien de subordination qui sera recherché par l’inspection du travail en cas de contrôle ou par le juge dans l’appréciation des faits. Étant donné la relation de travail régulière, cela est un élément susceptible de porter préjudice au donneur d’ordre. Et en cas de rupture brutale, une requalification du contrat de la sous-traitance pourrait être demandée et opposée par le sous-traitant au donneur d’ordre. Les conséquences financières seraient alors très onéreuses : indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, versement des cotisations à la Sécurité sociale sur l’assiette des honoraires payés, etc^[29]. Ces risques classiques, très souvent présents dans les rapports entre les SPS au Burkina Faso, s’amplifient avec une législation lacunaire.

B. Une législation peu adaptée et lacunaire

Certes, l’opération de sous-traitance, bien qu’ayant largement investi le secteur de la sécurité privée au Burkina Faso, reste encore insuffisamment explorée par le législateur malgré la consécration de son fondement juridique et de sa force économique, notamment pour les PME (1). Si le décret n° 2021- 1243/PRES/PM/MDNAC/MSECU/MJDHPC/MFPTPS/MICA/ portant règlementation des activités des sociétés privées de sécurité au Burkina Faso semble bien encadrer l’activité des SPS, il semble avoir occulté la possibilité de la sous-traitance dans ce secteur d’activité délicat qui, en plein essor depuis quelques décennies manque de véritable cadre juridique conduisant ainsi à des abus (2).

1- Les fondements juridiques et économiques de la sous-traitance

Les recours fréquents à la sous-traitance dans le monde des entreprises ne pouvaient très longtemps laisser le droit en marge de son essor. Toutefois, dans la pratique, il apparaît bien difficile pour la matière juridique d’appréhender un phénomène aussi protéiforme et complexe. Les contours de la sous-traitance^[30] ne sont pas assez aisés à appréhender. En effet, l’une des difficultés majeures de l’étude de la sous-traitance réside alors dans la diversité de ses manifestations concrètes. Elle est un contrat d’entreprise particulier^[31], une forme particulière de sous-contrat^[32] qui trouve son fondement dans les articles 1236 et 1237 du Code civil. Selon l’art. 1236 : « Une obligation peut être acquittée par toute personne qui y est intéressée, telle qu’un coobligé ou une caution ». Cette obligation peut même être acquittée selon les dispositions du §2 de l’art.1236 « par un tiers qui n’y est point intéressé, pourvu que ce tiers agisse au nom et en l’acquit du débiteur, ou que, s’il agit en son nom propre, il ne soit pas subrogé aux droits du créancier ». Si cet article donne une grande liberté au débiteur d’exécuter son obligation en recourant par exemple à la sous-traitance, le législateur encadre cette liberté dans les limites de celles du créancier. Dès lors, il prévoit à l’art. 1237 que « l’obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu’elle soit remplie par le débiteur lui-même ». Cet article limite les marges de manœuvre du débiteur et protège la volonté contractuelle du créancier qui parfois souhaiterait préserver le caractère intuitu personae de l’obligation^[33]. Ces deux articles qui justifient et encadrent en partie la sous-traitance en droit burkinabè couvent néanmoins une ambiguïté. D’abord par leur placement dans la section I du chapitre IV du   Livre troisième du Code civil relatif au payement en général, mais aussi et surtout dans la notion d’« obligation ». Cette notion, très souvent réduite au paiement d’une somme d’argent, ne rend pas assez compte de la réalité de l’obligation. Et c’est justement cette vision réductrice que le législateur français a voulu dirimer en substituant dans son Ord. N° 2016-131 du 10 février, la notion d’« obligation » par celle de « prestation » qui, elle, couvre les obligations de toutes nature. La prestation qui donne lieu au paiement peut ainsi consister tant à verser une somme d’argent qu’à délivrer une chose ou encore à fournir un service comme celui de la prestation des services de sécurité privée. Toutefois, le législateur est muet sur la sous-traitance dans ce secteur de la sécurité privée. Contrairement à certains pays comme la Côte d’Ivoire^[34], la France^[35], le Mali^[36] la RDC^[37], le législateur burkinabé ne fait aucune mention de la sous-traitance, laissant libre cours aux SPS au recours à cette pratique dans leurs rapports avec leurs partenaires.

2- Un cadre juridique lacunaire

La sous-traitance entre sociétés privées de sécurité ne fait pas l’objet au Burkina Faso d’un encadrement juridique spécifique. Le législateur se borne au droit commun en précisant simplement à l’article 1237 l’obligation pour l’entrepreneur principal de faire accepter son sous-traitant par le maître de l’ouvrage. Il est resté silencieux sur les autres conditions de validité de la sous-traitance notamment la vérification par la société principale de la régularité vis-à-vis du droit de travail^[38] afin d’éviter le travail dissimulé et les entorses à la législation du travail et de la Sécurité sociale^[39][2] ; la vérification de la carte professionnel du sous-traitant et toutes les conditions requises notamment par le décret N° 2021-1243 portant règlementation des activités des sociétés privées de sécurité au Burkina Faso^[40]. Il faut aussi relever qu’en matière de sécurité privée, la réglementation nationale manque d’harmonie avec les textes sous-régionaux et internationaux en matière de libre entreprise. Elle constitue une entorse au principe d’égalité de chance et de traitement52 et viole la loi N° 028 -2008, portant Code du Travail au Burkina, en ses dispositions portant sur les contrats des travailleurs nationaux et non nationaux.53 Ces lacunes sont dues en partie au fait que le Burkina Faso n’a pas encore adhéré aux conventions tels le document de Montreux^[41] et le Code de conduite international des entreprises de sécurité privées ^[42] et que l’adoption des dispositions régissant le domaine de la sécurité privée s’est faite sans considération des conventions régionales^[43] et internationales^[44]. Ce cadre juridique lacunaire expose davantage les travailleurs sous-traitants à des contrats inéquitables^[45], à des salaires anormalement bas, les plaçant dans une position d’exploitation ; à des conditions de travail difficiles et à un manque de protection sociale qui les expose à des risques. Aussi, il demeure parfois difficile en pratique de déterminer l’existence d’un lien de subordination^[46] qui n’empêche pas l’existence d’un contrat de sous-traitance et la présence d’une simple dépendance économique. Seule l’absence de tout lien de subordination caractérise le contrat de sous-traitance^[47]. Cette absence de lien de subordination a pour conséquence l’impossibilité pour l’entrepreneur principal d’infliger une sanction disciplinaire aux salariés du sous-traitant ; ce qui, dans le cadre d’une prestation de sécurité privée, devient délicat. Un domaine aussi sensible que la sécurité dans le contexte sécuritaire actuel du Burkina Faso gagnerait à être encadré pour une plus grande protection des biens et des personnes. L’utilisation de la sous-traitance de manière générale et en matière de sécurité privée en particulier devrait être assortie de conditions particulières, car le seul recours au régime général des obligations ne permet pas une protection efficiente des personnes et des biens.

L’obligation d’information qui encadre toute relation contractuelle devait être davantage mise dans la sous-traitance. Le législateur n’en fait aucunement mention. Il paraît inconvenant qu’une SPS n’informe pas son client de toute sous-traitance prévue dans le cadre du contrat. Cette omission est une porte ouverte à toutes formes d’abus et une atteinte au droit du donneur d’ordre de rechercher un contrat intuitu personae. L’absence d’une telle obligation fragilise la sous-traitance des SPS et peut gravement mettre en péril les personnes et leurs biens. Aussi, dans l’exercice de leurs obligations, les SPS sont parfois au fait de certaines informations confidentielles dans les entreprises, les administrations, des données à caractère personnel ou touchant à la vie privée des personnes. Les dispositions juridiques qui encadrent les prestations de sécurité privée au Burkina Faso ne permettent pas une protection optimale de ces informations dans le cadre d’une sous-traitance. Ces lacunes sont autant d’insécurités que le législateur gagnerait à y parer par une fixation des limites à la sous-traitance dans les entreprises de sécurité privée dans le respect du principe de la liberté contractuelle et d’entreprise.

II. L’harmonisation du sacro-saint principe de la liberté contractuelle et d’entreprise et la fixation des limites à la sous-traitance dans les entreprises de sécurité privée

Nonobstant sa portée juridique et économique, la sous-traitance ne semble pas assez bien ajustée, d’une part, à la nature même des services de sécurité privée civile et, d’autre part, au régime juridique qui l’encadre au Burkina Faso. Dans un contexte d’insécurité larvée, sécuriser la sous-traitance des services de sécurité privée civile constitue aujourd’hui un défi majeur^[48] pour le législateur burkinabè. Toutefois, eu égard à la complexité du secteur de la sécurité privée, il conviendrait de renforcer l’arsenal juridique du recours à la sous-traitance dans les services de sécurité privée civile (B) dans le respect de la liberté contractuelle (A).

A. La sous-traitance et la liberté contractuelle dans les services de sécurité privée civile

La sous-traitance est une pratique gouvernée par le principe même de la liberté contractuelle, restant sauves les dispositions de l’art. 6 du Code civil selon lequel : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Elle a investi, tout comme dans nombre de secteurs des affaires, dans celui des services de sécurité privée civile. Toutefois, le recours à cette technique juridique n’est pas toujours conforme à la volonté du donneur d’ordre. D’où la nécessité d’en dégager les conditions de validité (1) et les responsabilités éventuelles en cas de manquement aux clauses du contrat (2).

1- Les conditions de validité de la sous-traitance dans les services de sécurité privée civile

De prime abord, il faut relever que l’une des difficultés majeures de l’étude de la sous-traitance dans le secteur des SPS réside d’une part dans l’opacité et la diversité de ses manifestations concrètes et d’autre part, par l’absence d’un texte unique venant encadrer les relations contractuelles entre sous-traitant et donneur d’ordre. Plusieurs textes épars sont susceptibles de s’appliquer de manière complémentaire selon le type de sous-traitance. Dans le cas spécifique de la sous-traitance dans les services de sécurité privée civile qui fait l’objet de la présente étude, nous pouvons identifier comme corps de textes applicables le Code civil, le décret N° 2008 – 173 portant règlementation générale des marchés publics et des délégations de service public au Burkina Faso, la loi n° 016-2016/AN relative à la lutte contre le blanchiment. Si les deux derniers corps de textes traitent la sous-traitance de manière très circonstancielle, le Code civil est, quant à lui, le corpus juridique qui règlemente, sous un régime de droit commun, la sous-traitance comme une catégorie de sous-contrat.  Comme tout contrat, elle est soumise aux conditions de validité du droit commun prescrit à l’art. 1108 du Code civil selon lequel « quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : le consentement de la partie qui s’oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l’engagement, une cause licite dans l’obligation ». Les parties sont libres de contracter ou de ne pas contracter et de définir le contenu de leur accord ; c’est le principe de la liberté contractuelle sous réserve du respect de l’ordre public et des bonnes mœurs^[49]. Au Burkina Faso, la sous-traitance n’est assortie d’aucune autre condition que celles prévues dans le régime commun des contrats. Une fois l’accord conclu entre le donneur d’ordre et le sous-traitant, ceux-ci sont tenus de respecter leurs engagements, et en cas de manquement, ils engagent leur responsabilité contractuelle. Aucune forme particulière n’est exigée pour la conclusion d’un contrat de sous-traitance au Burkina Faso. Toutefois, parmi ces conditions classiques de validité, le consentement se révèle particulièrement délicat d’appréciation, notamment dans la sous-traitance des services de sécurité privée civile. Le régime juridique applicable aux services de sécurité privée n’interdit ni ne régit le recours à la sous-traitance. Mais il serait inconvenant en vertu du principe de « la bonne foi » dont doivent faire preuve les parties, de ne pas recueillir le consentement du donneur d’ordre avant tout recours à la sous-traitance d’autant plus que ce dernier pourrait opposer légitimement le caractère intuitu personae du contrat principal. Ce consentement ne peut être présumé. Contrairement à la législation burkinabè, la législation française^[50], soumet l’opposabilité du sous-contrat à l’exigence d’un agrément du maître de l’ouvrage. Autrement dit, si l’entrepreneur principal n’a pas fait accepter son sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement par le maître de l’ouvrage, l’entrepreneur principal est tenu envers le sous-traitant, mais il ne peut invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant ^[51]. Le sous-traitant dispose ainsi, pendant toute la durée du contrat, d’une faculté de résiliation unilatérale. Le fait de recourir à un sous-traitant sans le faire accepter par le maître de l’ouvrage pourrait être assorti d’une amende^[52].

Il serait même périlleux pour le donneur d’ordre (qui parfois ignore tout du sous-traitant) qui, sous l’angle de la responsabilité civile contractuelle et délictuelle pourrait se voir solidairement responsable avec le sous-traitant s’il ne s’est pas assuré par exemple du respect par ce dernier des dispositions du droit du travail. Un devoir de vigilance s’impose au donneur d’ordre afin d’éviter l’amalgame d’un double employeur^[53]. Et c’est pourquoi, il est important de distinguer dans cette relation contractuelle l’employeur “de droit”^[54]  et l’employeur “de fait”^[55]. En théorie, la sous-traitance n’a pas pour effet de soumettre son personnel à l’autorité directe du donneur d’ordre. En d’autres termes, dans le contrat de sous-traitance, le donneur d’ordres est supposé ignorer sur le plan juridique le salarié qui exécute la prestation^[56]. Mais il est évident que cette disposition est difficilement applicable dans la mesure où l’entreprise cliente ou la personne physique qui bénéficie d’une prestation et qui va naturellement s’adresser directement à la personne mise à sa disposition pour lui donner du travail, lui donner des consignes donc exercer sur cette dernière une forme d’autorité^[57]. Toute chose pouvant entraîner une confusion entre la sous-traitance et le contrat de travail.  Autant d’incertitudes potentiellement perturbantes que vivent les employés dans la sous-traitance des services de sécurité privée civile^[58]. Cette situation hybride, notamment sur des tâches à forts enjeux, gagnerait à être précisée par le législateur burkinabè à travers l’adoption de dispositions particulières sur la sous-traitance. Les seules dispositions générales du Code ne permettent pas un encadrement juridique efficient de cette pratique dont certains abus échappent à la sanction.

2- La mise en œuvre de la responsabilité des parties dans la sous-traitance des services de sécurité privée civile

De la même façon que dans tout contrat, le non-respect des clauses de la sous-traitance donne droit à la partie lésée (prestataire, donneur d’ordre ou encore l’entreprise principale) le droit d’engager, devant la juridiction civile ou commerciale compétente, la responsabilité contractuelle du contrevenant en vertu du contrat librement signé. La sous-traitance se caractérise par des rapports différents qui, selon les relations en jeu, varient entre le donneur d’ordre, la société principale et la société sous-traitante. La question de la responsabilité se pose essentiellement pour la société principale et le sous-traitant vis-à-vis du donneur d’ordre, bénéficiaire de la prestation. Liée par contrat d’entreprise avec le donneur d’ordre, la société principale engage sa responsabilité si elle venait à manquer à ses obligations contractuelles. Elle sera également responsable à l’égard du donneur d’ordre en cas de dommage causé par le sous-traitant. Toutefois, dans cette dernière hypothèse, la société principale pourrait engager une action récursoire contre le sous-traitant. À l’égard de la société principale, le sous-traitant doit respecter les obligations qui s’imposent à lui. Il est tenu à une obligation de sécurité et est responsable en cas d’inexécution de sa prestation. À l’égard des autres prestataires de service intervenant sur le même site, le sous-traitant est un tiers. Sa responsabilité délictuelle sera donc engagée en cas de dommages causés à un autre sous-traitant. En principe, le donneur d’ordre donne des ordres à la société principale et non au sous-traitant qui est un tiers à son égard. Il n’a donc pas de pouvoir de direction sur lui, encore moins un lien de subordination qui caractérise le contrat de travail. En plus de ces sanctions du droit des contrats, d’autres sanctions à caractère plus punitifs, mais éparses peuvent être appliquées contre les contrevenants à une pratique saine de la sous-traitance notamment les sanctions prévues en cas de concurrence déloyale, les sanctions contre les atteintes au droit de la   Sécurité sociale ou du droit du travail. Dans ces derniers cas, il pourra s’agir, comme c’est le cas en France^[59], d’infractions de marchandage ou de délit de   prêt   illicite   de   main   d’œuvre dans la sous-traitance fictive qui se caractérise par la dissimulation de fourniture de main d’œuvre. Il en est ainsi lorsque le sous-traitant n’a aucun savoir-faire distinct de celui de la société principale^[60], que les salariés sont placés en fait sous l’autorité de l’encadrement de la société utilisatrice ou que le prix est fixé en fonction du seul coût de la main d’œuvre^[61].

Trois critères caractérisent le délit de marchandage. D’abord, il y a un transfert du lien de subordination, ce qui implique que le salarié travaille sous l’autorité de l’entreprise cliente. Ensuite, il y a un but lucratif de l’opération, c’est-à-dire que l’entreprise sous-traitante tire profit de l’opération. Et enfin, il y a une violation des droits du salarié qui se trouve inégalement traité comparativement aux salariés de l’entreprise cliente^[62]. Toutefois, « la jurisprudence tolère le prêt de main d’œuvre entre entreprises si la société utilisatrice, cliente de la société fournissant le salarié pour la prestation de services, rembourse à cette dernière tous les salaires et charges sociales dudit salarié concernant sa mission au sein de l’entreprise »^[63]. Quant au prêt illicite de main d’œuvre, il s’apparente au délit de marchandage, mais en est distinct. Le prêt illicite de main d’œuvre consiste en « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif la mise à disposition de salariés, hors du cadre légal du travail temporaire »^[64]. Dans ce dernier cas, la notion de but lucratif doit être comprise dans un sens large selon une jurisprudence constante, car il peut s’agir d’un « bénéfice pécuniaire ou d’économie sur l’embauche des salariés »^[65]. En d’autres termes, l’infraction de prêt de main d’œuvre illicite est constituée lorsque la mise à disposition de personnel est exclusive de toute autre prestation, au regard des prestations du prêteur.

Le législateur burkinabè n’a pas prévu les infractions de marchandage et de   prêt   illicite   de   main   d’œuvre. L’absence de telles infractions rend en partie difficile l’encadrement de la sous-traitance dans les SPS et la répression de certaines pratiques répréhensibles. Toutefois, il convient de relever que si théoriquement les sanctions civiles et les sanctions punitives sont prévues par le législateur, la mise en œuvre de la responsabilité des parties dans la sous-traitance des services de sécurité privée civile demeure en pratique ineffective au Burkina Faso au regard de l’opacité des rapports entre les parties contractantes, de la vulnérabilité des agents qui par crainte de perdre le seul emploi qui se présente à eux sombrent dans un silence qui empêche toute possibilité de poursuite et de sanction. L’omerta règne et pèse lourdement dans les rapports de sous-traitance dans les SPS au Burkina Faso. Il va sans dire que, pour une protection efficiente des agents et des bénéficiaires des prestations, que le législateur rompt cette omerta par le renforcement de l’arsenal juridique du recours à la sous-traitance dans les services de sécurité privée civile.

B. Le renforcement de l’arsenal juridique du recours à la sous-traitance dans les services de sécurité privée civile au Burkina Faso

La sous-traitance de manière générale et la sous-traitance en sécurité privée très particulièrement, ne font pas l’objet au Burkina Faso d’un encadrement juridique spécifique qui pourrait permettre d’éviter les abus et garantir la qualité des services. Les seules dispositions générales du Code civil se révèlent très insuffisantes (1). D’où, la nécessité, pour une protection optimale de toutes les parties impliquées, favoriser une plus grande compétitivité et garantir un meilleur équilibre dans les relations entre donneurs d’ordre et sous-traitants, d’encadrer en plus des dispositions de droit commun, la sous-traitance dans les services de sécurité privée civile par des dispositions particulières (2).

1- Les limites du recours à la sous-traitance dans les services de sécurité privée civile

Le secteur des services de sécurité privée civile renferme au Burkina Faso un grand nombre d’activités qui, depuis quelques décennies, est investi par la pratique de la sous-traitance. Cette pratique, au regard de son essor, de son importance pour les PME, constitue, certes, aujourd’hui, un levier important de l’économie burkinabè. Mais un levier fragile et grippé, eu égard à son encadrement juridique lacunaire dans un secteur aussi délicat que celui des services de sécurité. Et plutôt que de porter à son meilleur la contribution de sécurité privée à la prévention du crime et à la sécurité de la collectivité, la sous-traitance, nonobstant son importance économique dans son régime juridique actuel au Burkina Faso, n’offre pas une garantie suffisante pour la protection des personnes et de leurs biens^[66]. Malgré l’existence d’un cadre légal général visant à les encadrer, les pratiques abusives perdurent dans les relations de sous-traitance dans les services de sécurité privée civile. Plusieurs facteurs expliquent ces abus ; au premier rang, l’insuffisance et l’inadaptation de l’arsenal juridique et institutionnel. Un nombre encore trop important de sociétés ne respectent pas le dispositif légal.

De nombreux problèmes handicapent le développement de ce secteur de la sous-traitance et soulèvent des préoccupations importantes, notamment en matière de droit du travail^[67], de sécurité sociale, de suretés^[68], de responsabilité, de vie privée. Elle s’apparente dans les services de sécurité privée civile au Burkina Faso à une sous-traitance opaque ou de façade, laquelle n’a aucune utilité publique, car elle sert de paravent pour un contrôle par le politique ou l’administratif. En d’autres termes, elle est une volonté de faire échapper le sous-traité à la loi du contrat dominant. Très souvent conclue sans contrat établi par écrit de manière claire et précise, la sous-traitance en matière de services de sécurité privée civile n’est pas sans risque pour le donneur d’ordre ou le sous-traitant de fait. En effet, en cas de litige sur la réalisation des tâches confiées ou sur le prix, l’absence de contrat de sous-traitance rend très difficile la preuve des obligations de chacun. Il sera alors quasiment impossible de justifier que l’un ou l’autre n’a pas respecté ses engagements, et donc d’obtenir une réparation. Aussi, convient-il de souligner que même s’il est clairement stipulé dans les causes du contrat qu’il s’agit d’une sous-traitance, cela ne suffit pas. L’appréciation de la nature de la relation^[69] se faisant sur la base du « principe de réalité », peut permettre de détecter des contrats de travail déguisés en sous-traitance. Aussi, l’absence par exemple d’une obligation du donneur d’ordre d’exiger certaines informations administratives du sous-traitant le fait courir un risque de devoir solidairement payer ses impôts, taxes et cotisations ainsi que d’être sanctionné pénalement.

Dans le silence des textes, on peut légitimement se poser la question de savoir si certaines dispositions du décret n° 2021- du 20 novembre 2021 portant réglementation des activités des sociétés privées de sécurité au Burkina Faso sont applicables à la sous-traitance. Cette disposition ne régit que les sociétés privées de sécurité et ne fait aucune mention de la sous-traitance dans ce domaine. Ce silence permet à nombre de sociétés privées de sécurité de se soustraire par le biais de la sous-traitance aux dispositions qui les régissent. Et l’opacité de cette pratique dans les prestations de services de sécurité ne permet pas un contrôle efficient de l’application des articles 18 à 29 du décret n° 2021 du 20 novembre 2021 portant réglementation des activités des sociétés privées de sécurité au Burkina Faso. Ainsi, par exemple, l’article 25 prescrit que « le dirigeant, le gérant ou l’employé de société privée de sécurité traite le travailleur avec dignité et s’interdit de toutes formes de violences physiques ou morales, tout abus, notamment les retenues financières illégales ». Or, dans la pratique, ces retenues financières sont monnaie courante dans la sous-traitance, ne donnant parfois lieu à aucune sanction. Il y a tout lieu de penser que l’application de la sous-traitance cessera d’être nébuleuse lorsque le législateur décidera d’adopter un véritable statut particulier visant à définir et à régir toute opération de sous-traitance et mieux encadrer cette pratique dans les activités des sociétés privées de sécurité au Burkina Faso.

2- Vers un régime particulier de la sous-traitance dans les services de sécurité privée civile au Burkina Faso

Selon Christophe Aubertin, la sous-traitance, « par elle-même, n’est ni bonne, ni mauvaise. Elle est utile ou nocive selon l’usage qui en est fait. Il peut sembler excessif de l’interdire dans la mesure où il paraît suffisant de la limiter »^[70]. Mais jusqu’où, pour reprendre Christophe Everaere « la recherche de flexibilité poussera-t-elle les entreprises ? »^[71]. Certes, l’aptitude de sous-traiter repose sur la liberté contractuelle et la liberté d’entreprise. Toutefois, les nombreux abus que cette pratique engendre aujourd’hui dans le secteur d’activité des sociétés privées de sécurité au Burkina Faso appellent un renforcement, voire une reconstruction de son cadre juridique et institutionnel.

Sur le plan juridique le législateur pourrait envisager des mécanismes assurant une transparence protectrice dans les rapports entre le sous-traitant et la société principale en répercutant par exemple sur le sous-traitant, tout ou partie des obligations (et éventuellement des droits) de la société principale vis-à-vis du donneur d’ordre. Et il faut entendre par une sous-traitance transparente celle dans laquelle « le sous-contrat se réfère expressément au marché principal pour en transférer les dispositions ou encore […] lorsqu’il y a une applicabilité totale ou partielle, à la sous-entreprise des conditions du marché principal »^[72]. En d’autres termes, le mécanisme de la transparence induit une exception au principe de la relativité des conventions prescrit à l’article 1165 du Code civil et à la confidentialité du contrat. Cette transparence permettra par exemple non pas de transposer, d’appliquer intégralement les dispositions du décret n° 2021 du 20 novembre 2021 portant réglementation des activités des sociétés privées de sécurité au Burkina Faso au sous-traitant, mais certaines d’entre elles afin de protéger le personnel qu’il a engagé d’éventuelles violations de leurs droits et d’assurer aussi et surtout au donneur d’ordre une prestation de sécurité saine et efficace. La transparence a pour effet d’atténuer le principe de l’autonomie de ces deux contrats et contribue à ajuster les droits et obligations des divers intervenants à l’opération et à mieux situer les responsabilités en cas de manquement^[73]. Toutefois, cette « transparence ne se présume pas. Elle doit être spécialement prévue par une clause expresse à défaut de laquelle le principe de l’autonomie du contrat principal par rapport au sous-traité demeure intact »^[74]. Si ce mécanisme permet d’avoir une certaine sécurité juridique, elle ne saurait à elle seule assurer une prestation sécurisée dans les rapports entre le sous-traitant et la société principale. Dès lors, face aux éventuels risques de sous-traitance totale, de défaillance de la société principale, de « sous-traitance en cascade »^[75], de détérioration de la qualité des prestations de sécurité, d’application de prix anormalement bas, une restriction à la liberté de sous-traiter^[76], comme c’est le cas dans la législation française, pourrait être envisagée et l’assortir de sanctions pénales. Aussi, pourrait-on inclure l’obligation d’une clause de transparence dans le contrat principal visant à lutter contre la sous-traitance occulte et à prévenir les conflits qui pourraient naître entre la société principale et son sous-traitant. Il conviendrait aussi, pour limiter ces abus, que le législateur restreigne, à l’instar du législateur français^[77], la part de sous-traitance dans les prestations de service de sécurité privée. Par exemple, le législateur français, pour éviter la sous-traitance en cascade, n’autorise que deux niveaux de sous-traitance^[78].

Ces dispositions juridiques pourraient être accompagnées d’un cadre institutionnel. Autrement dit, il appartient à la puissance publique de contrôler la sous-traitance dans le secteur de la sécurité privée afin de garantir la qualité des prestations qui concourent à la sécurité globale. Ce cadre institutionnel est essentiel pour assurer le respect des normes et la protection des intérêts de toutes les parties impliquées. La validité d’une sous-traitance en matière de sécurité privée pourrait donc être soumise à un organe de régulation comme le Service du Suivi et du Contrôle des Sociétés Privées de Sécurité (SSCSPS) prévu par décret N° 2021-1243 portant règlementation des activités des sociétés privées de sécurité au Burkina Faso. Il s’agira, pour cet organe, de mettre en place des mécanismes appropriés pour accueillir les plaintes de toute personne à l’encontre d’une société de sécurité privée civile ou d’un membre de son personnel et de mener les enquêtes s’y rapportant.

Aussi, pourrait-on éventuellement appliquer aux sous-traitants toutes les conditions administratives que doit remplir une société privée de sécurité privée aux articles 7 à 17 du décret n° 2021 du 20 novembre 2021 portant réglementation des activités des sociétés privées de sécurité au Burkina Faso. Cela paraît d’autant plus logique que la société principale et la société sous-traitante, étant toutes deux des SPS, sont en théorie soumises au décret n° 2021 du 20 novembre 2021. Il reviendra donc, d’abord, à la société principale, ensuite au donneur d’ordre, en vertu de son devoir de vigilance et, enfin, à l’organe de contrôle de s’assurer de la régularité de l’agrément du sous-traitant. Toutes ces restrictions imposées à l’exercice de ces libertés seront donc soumises aux principes généraux de nécessité et de proportionnalité. En d’autres termes, elles doivent être justifiées par un objectif d’intérêt général et constituer l’unique moyen de l’atteindre.

Conclusion

Au terme de cette étude et malgré un sentiment d’inachevé, notre démarche se voulait une analyse du cadre juridique et institutionnel de la sous-traitance en matière de service de sécurité privée dans un contexte d’insécurité au Burkina Faso et une mise en évidence de l’inadaptation d’une législation à une réalité fort complexe. Certes, l’apport des SPS à la sécurité collective et à la lutte contre la criminalité^[79] est incontestable. Elles (les SPS) permettent fort heureusement de compenser l’effectif des forces de défense et de sécurité en ces temps d’insécurité larvée, soulagent les forces de défense nationale afin qu’elles se focalisent davantage sur des missions délicates qui exigent plus de professionnalisme. Aussi, sont-elles parfois des collaborateurs incontournables et privilégiés des forces de défense et de sécurité (FDS) nationales dans la lutte contre la criminalité par leur proximité avec les citoyens. Ainsi, sont-elles de véritables vecteurs d’informations et de renseignements pour les FDS. Elles contribuent très fortement à la réduction du chômage et par ricochet participent à la lutte contre la délinquance, car le chômage constitue parfois une situation criminogène. Il ne fait donc aucun doute que la sous-traitance dans ce secteur est devenue un élément important de l’économie burkinabè.

Toutefois, il n’en demeure pas moins un facteur qui handicape^[80], brouille le secteur de l’emploi et soulève des préoccupations importantes. La dimension économique de cette activité semble désormais être privilégiée au détriment de la protection des personnes et de leurs biens. Les opérateurs économiques y trouvent un secteur lucratif d’investissements^[81]. Or, un secteur d’activité aussi important dans la prévention du crime que dans sa répression ne saurait à notre sens faire l’objet d’une libre convention des parties sans un encadrement législatif particulier, d’autant plus que la sécurité avant tout dans un État, ressortit en premier lieu de la compétence de la puissance publique. Ce secteur d’activité qui paraît de plus en plus échapper au droit reste assez controversé comme le souligne si bien Maurice Cousson lorsqu’il laisse entendre que : « L’idée que le marché puisse s’immiscer dans ce qui est considèré comme une juridiction exclusive de l’État paraît détestable à plusieurs. Et l’irruption de la logique du profit dans une activité traditionnellement justifiée par le bien commun est mal vue. Les griefs visant ceux que d’aucuns appellent vigiles ne sont pas mineurs : menaces aux droits et libertés, service d’intérêts particuliers au détriment des intérêts collectifs, pratiques d’une légalité douteuse »^[82].

Les outils législatifs et institutionnels existants sont globalement insuffisants. Bien que répandue, la sous-traitance en sécurité privée souffre au Burkina Faso d’un encadrement juridique spécifique qui aurait pu limiter les abus et garantir la qualité des services. L’efficacité du dispositif actuel doit être renforcée. La transparence, la limitation des niveaux de sous-traitance et la vérification rigoureuse des sous-traitants sont essentiels pour assurer le respect des normes et la Protection des intérêts de toutes les parties impliquées. D’où l’exigence de restrictions sous réserve du respect des sacro-saints principes généraux de nécessité et de proportionnalité. Il y a tout lieu de penser que son existence cessera d’être tumultueuse lorsque le législateur décidera d’instaurer un véritable statut général de la sous-traitance, avec un socle de quelques règles communes visant à définir et à régir toute opération de sous-traitance.

[1]Étude de référence sur le secteur de la sécurité privée au Burkina Faso, https://www.privatesecurityobservatory.org/media/pdf/baseline-studies/2022-burkina-faso_fr.pdf, consulté le 15 juillet 2024.

[2]Étude de référence sur le secteur de la sécurité privée au Burkina Faso, https://www.privatesecurityobservatory.org/media/pdf/baseline-studies/2022-burkina-faso_fr.pdf, consulté le 15 juillet 2024.

[3] A. RICHARDS ET H. SMITH, Addressing the Role of Private Security Companies within Security Sector Reform Programmes (Londres, Saferworld, 2007).

[4] N. FLORQUIN, “A booming business: private security and small arms”, in Small Arms Survey 2011: States of Security (Genève, Small Arms Survey, 2011).

[5]Étude de référence sur le secteur de la sécurité privée au Burkina Faso, https://www.privatesecurityobservatory.org/media/pdf/baseline-studies/2022-burkina-faso_fr.pdf, consulté le 15 juillet 2024.

[6] Société de sécurité privée et de gardiennage au Mali : L’esclavage des temps modernes ! Par Le Témoin – 21 juin 2022. https://www.maliweb.net/societe/societe-de-securite-privee-et-de-gardiennage-au-mali-lesclavage-des-temps-modernes-2980766.html#google_vignette, consulté le 1^er juin 2024. Voir aussi B. TINEL, N. PONS-VIGNON et M. RAFFERTY, « La sous-traitance comme forme contemporaine d’exploitation : les cas de l’Afrique du Sud, de l’Australie et de la France Actuel Marx / n° 63 / 2018 : L’exploitation aujourd’hui, p. 32-50.

[7] S. GUINCHARD, Th. DEBARD, « Sous-traitance », Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2017.

En France par exemple, une loi du 31 décembre 1975 institue diverses garanties protégeant la créance du sous-traitant face au risque d’insolvabilité de l’entrepreneur.

[8] S. GUINCHARD, Th. DEBARD, « Sous-traitance », Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 2017. Afin d’éviter certains abus au préjudice des salariés, le Code du travail en France sanctionne la sous-traitance qui donne lieu à du marchandage.

[9] Voir G. AUZERO, « Les opérations de sous-traitance saisies par le droit du travail ». Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ? édité par Sandrine TISSEYRE, Presses de l’université Toulouse-Capitolee, 2019 consulté le 22 septembre 2024.

[10] G. VALENTIN, Les contrats de sous-traitance, Paris, éd. Librairie technique, 1979, p. 3.

[11] Ch. AUBERTIN, « L’encadrement de la sous-traitance des prestations de sécurité privée », Revue Lexsociété, 2022-04-01, p. 2.

[12] Qui consistent à : fournir aux personnes physiques ou morales des services ou des prestations ayant pour objet la surveillance des biens meubles ou immeubles, ainsi que la sécurité des personnes qui sont en relation directe ou indirecte avec ces biens.

[13] Ces consistent à recueillir, dans un but légitime et légal, même sans faire état de sa qualité ni révéler l’objet de sa mission, des informations ou des renseignements destinés à des tiers, en vue de la défense de leurs intérêts

[14] Consistant en la formation et au recyclage des agents des sociétés privées de sécurité aux tâches de gardiennage et d’investigation.

[15] Il faut entendre par société militaire privée (SMP), également désignée sous le nom d’entreprise militaire et de sécurité privée (EMSP) ou encore entreprise de services de sécurité et de défense (ESSD) et en anglais private military company (PMC), une entité commerciales privées fournissant des services dans le domaine de la sécurité et de la défense à des structures étatiques, à des ONG ou entreprises privées.

[16] Voir : P. THIEBART et M. SAUNIER, « Comment recourir à la sous-traitance en toute sécurité ? », JCP S 2018, 1414.

[17] C. MANGEMATIN, « Sous-traitance et responsabilité civile de l’entrepreneur principal ». Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ? édité par Sandrine TISSEYRE, Presses de l’université Toulouse-Capitolee, 2019, https://doi.org/10.4000/books.putc.7162.

[18] B. TINEL, C. PERRAUDIN, N. THEVENOT et J. VALENTIN, « La sous-traitance comme moyen de subordination réelle de la force de travail », Actuel Marx, n° 41, 2007, p. 153-164.

[19] Voir à ce sujet C. PERRAUDIN, N. THEVENOT et J. VALENTIN, « Sous-traitance et évitement de la relation d’emploi : les comportements de substitution des entreprises industrielles en France de 1984 à 2003 », Revue internationale du travail, 152 (3-4), 2013, p. 571-599.

[20] Ch. AUBERTIN, « L’encadrement de la sous-traitance des prestations de sécurité privée », Revue Lexsociété, 2022-04-01, p. 2.

[21] Voir : C. PERRAUDIN et N. THEVENOT, « Un travail plus pénible et dangereux dans la sous-traitance », p. 66 à 81

[22] Ch.  AUBERTIN, « L’encadrement de la sous-traitance des prestations de sécurité privée », Revue Lexsociété, 2022-04-01.

[23] A. HANAUT, « Sur la sous-traitance et son rôle dans les structures industrielles », Revue d’économie industrielle, année 1980, 11, p. 147-151. Voir aussi M. DUVAL, « Sous-traitance du nettoyage : ce que la fidélisation des sous-traitants fait au travail et aux travailleurs », p. 191-206.

[24] Il est régi par les articles 85 à 92 du Code du travail burkinabè.

L’intérim est l’intervalle de temps pendant lequel un travailleur (l’intérimaire) exerce les fonctions d’une autre personne (le titulaire du poste).

[25] Art. 49 du Code du travail burkinabè.

[26] Th. AUBERT-MONPEYSSEN , « Sous-traitance et contrat de travail », Droit et ville, année 2004, 57, p. 7-22.

[27] Ibid.

[28] Ce lien est un critère essentiel à l’existence du contrat de travail. Il désigne le fait, pour un salarié, de devoir se conformer aux instructions de l’employeur et de réaliser le travail confié par ce dernier.

[29] « Le sous-contrat a été reconnu par la doctrine universitaire comme un phénomène original qui présente des caractéristiques juridiques propres. La famille des sous-contrats est assez nombreuse. On peut citer des sous-contrats nommés, comme la sous-location ou le sous-mandat. La pratique s’est aussi pleinement appropriée le sous-contrat ».

[30] E. CORDELIER, « Les contours de la sous-traitance ». Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ? édité par Sandrine TISSEYRE, Presses de l’université Toulouse-Capitolee, 2019, https://doi.org/10.4000/books.putc.7092., p. 17-37

[31] M.-O. HUCHET, Les indispensables du droit des contrats spéciaux, Ellipses, 2016, 256 p. précisément p. 193-198.

[32] E. CORDELIER, « Les contours de la sous-traitance ». Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ? », op. Cit.

[33] Voir à ce sujet Cass. Com., 4 mars 2008, Bull. civ. IV, n° 53.

[34] Décret n^o 2005-73 du 3 février 2005 portant réglementation des activités privées de sécurité et de transport de fonds en Côte d’Ivoire.

[35] La loi du 31 décembre 1975sur la sous-traitance.

[36] La Loi N° 96-020 du 21 février 1996, relative aux sociétés privées de surveillance et de gardiennage, de transport de fonds et de sécurité personnelle.

[37] La Loi N° 17/001 DU  08 février   2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé.

[38] Le Code du travail oblige tout donneur d’ordre à vérifier que son cocontractant (sous-traitant) est immatriculé et emploie toute sa main-d’œuvre régulièrement.

[39] Il peut être tentant de camoufler un contrat de travail sous les traits d’un contrat de sous-traitance pour échapper à toutes les contraintes inhérentes au droit social et à ses coûts. Par exemple, un contrat de sous-traitance ne peut entraîner un assujettissement à la Sécurité sociale (Cass. Soc., 30 nov. 1983 : Bull. civ. V° n° 584).

[40] Les articles 7 à 17 relatifs aux conditions administratives, les articles 18 à 29 relatifs aux personnes.

[41] Le document de Montreux sur les obligations juridiques pertinentes et les bonnes pratiques pour les États en ce qui concerne les opérations des entreprises militaires et de sécurité privée pendant les conflits armés, Montreux, 17 septembre 2008.

[42] Code de conduite international des entreprises de sécurité privée (ICoC), 9 novembre 2010.

[43] Cadre d’orientation sur la réforme du secteur de la sécurité (UA) approuvé (e) par la vingtième session ordinaire de l’Assemblée de l’Union africaine tenue en janvier 2013 à Addis-Abeba (Éthiopie).

Cadre de politique régionale de la CEDEAO sur la réforme du secteur de la sécurité et de la gouvernance (CEDEAO). Dakar, 4 juin 2016.

[44] Rapport du Groupe de travail sur l’utilisation de mercenaires comme moyen de violer les Droits de l’Homme et d’empêcher l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, Nations Unies, assemblée générale, 5 juillet 2010 ; Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples adoptés par la dix-huitième Conférence des Chefs d’État et de Gouvernement, juin 1981, Nairobi, Kenya.

[45] La réglementation burkinabè interdit l’installation de sociétés privées de sécurité́ internationales sous n’importe quelle forme juridique, en ce sens qu’elle fait obligation de posséder la nationalité́ burkinabè avant de pouvoir diriger une société privée de sécurité. De plus, pour être employé d’une société privée de sécurité́, il est fait obligation de résider pendant au moins cinq (05) ans. Ces dispositions favorisent et incitent à la dissimulation de travail dont les étrangers sont très souvent victimes.

[46] Qui caractérise l’existence d’un contrat de travail.

[47] Un emploi du temps géré par le sous-traitant, rémunération forfaitaire à la tâche et non par heure de travail fournie, absence de sanction disciplinaire infligée par l’entrepreneur principal sur les salariés du sous-traitant.

[48] E. CORDELIER, « Les contours de la sous-traitance ». Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ? édité par Sandrine TISSEYRE, Presses de l’université Toulouse-Capitolee, 2019, https://doi.org/10.4000/books.putc.7092.

 

[49] Art. 6 du Code civil : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

[50] Art. 3 de la Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : « L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.

Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant, mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant ».

[51] Ibid.

[52]Ibid.

[53] Ch. EVERAERE, « La mise à disposition des salariés sous-traitants chez les donneurs d’ordres : une source de malaise professionnel ? », Recherches en Sciences de Gestion, 2014/4 N° 103, p. 113-140.

[54] Celui qui emploie, rémunère, mais que le salarié ne voit que très rarement, voire pas du tout.

[55] Celui chez qui le salarié travaille effectivement et de façon potentiellement régulière, mais sans en être salarié(e).

[56] (Maillard de J. et al. 1979, p. 327)

[57] Ch. EVERAERE, « La mise à disposition des salariés sous-traitants chez les donneurs d’ordres : une source de malaise professionnel ? », Recherches en Sciences de Gestion, 2014/4 N° 103, p. 113-140.

[58] Ch. EVERAERE, « La mise à disposition des salariés sous-traitants chez les donneurs d’ordres : une source de malaise professionnel ? », Recherches en Sciences de Gestion, 2014/4 N° 103, p. 113-140.

[59] Le législateur burkinabè n’a pas prévu les infractions de marchandage et de   prêt   illicite   de   main   d’œuvre. L’absence de telles infractions rend en partie difficile l’encadrement de la sous-traitance dans les SPS.

[60] Cass. crim., 3 nov.1999, 26 sept.1995, Bull. crim. n°287; Dr.ouvr.1997, p.191; RJS 1995, n° 1271.

[61] Cass. crim., 26 mai 1988, Bull. crim. n° 228.

[62] Cass. crim., 20 oct. 1992, n° 91-86.635.

[63] Cass. Soc., 7 déc. 2016, n°15-17873 ; Cass. Soc., 18 mai 2011, n°09-69.175

[64] Article L. 8241-1 du code du travail français.

[65] Cass. crim., 23 mars 1993, n°98-82.934.

 

[66] C. PERRAUDIN, H. PETIT, N. THEVENOT, B. TINEL, J. VALENTIN, « Les rapports de force au cœur des relations de sous-traitance : conséquences sur les relations de travail », 2014, halshs-01149601 consulté le 20 octobre 2024.

[67] On peut lire avec intérêt C. ROUXEL, Conditions de travail et précarité de l’emploi, premières synthèses, Dares, 2009.

[68] Voir : M. PONNET, « Les relations de sous-traitance et leurs effets sur la sûreté et la sécurité dans deux entreprises : SNCF et GRDF », rapport de thèse, Laboratoire CENS, 2011.

[69] Voir aussi A. SOBCZAK, B. RORIVE-FEYTMANS, CH. HAVARD, « Comment réguler les relations triangulaires de travail ? La RSE face au droit dans le travail intérimaire et les centres d’appel », Travail et Emploi, (2008), n° 114. On peut lire          aussi C. PERRAUDIN, H. PETIT, N. THEVENOT, B. TINEL, J. VALENTIN, « Dépendance interentreprises et inégalités d’emploi : hypothèses théoriques et tests empiriques », Document de travail du Centre d’Études de l’Emploi, n° 117, mars 2000.

 

[70] Ch. AUBERTIN, « L’encadrement de la sous-traitance des prestations de sécurité privée », Revue Lexsociété, 2022, 10.61953/lex.3108. hal-03628189.

[71] Ch. EVERAERE, « La mise à disposition des salariés sous-traitants chez les donneurs d’ordres : une source de malaise professionnel ? », Recherches en Sciences de Gestion, 2014/4 N° 103, p. 113-140.

[72] R. NIMROD, Y. TAFOTIE, « L’encadrement contractuel des investissements », https://wikimemoires.net/2012/05/encadrement-contractuel-des-investissements-grands-projets/ consulté le 1 décembre 2024.

[73]Ibid.

[74] R. NIMROD, Y. TAFOTIE, « L’encadrement contractuel des investissements », https://wikimemoires.net/2012/05/encadrement-contractuel-des-investissements-grands-projets/ consulté le 1 décembre 2024.

[75] « La sous-traitance « en cascade » : c’est le cas des agences de sous-traitance ou de recrutement. Dans la filière automobile, cela désigne le fait qu’un sous-traitant dit de « niveau 1 » (ou de niveau 2) devient lui-même donneur d’ordre pour un sous-traitant de « niveau 2 » (ou de niveau 3) ». Voir aussi J.-C. SIGOT, J. VERO, « Sous-traitance en chaîne : le maillon faible de la formation en entreprise », L’entreprise rend-elle compétente ? p. 77-87.

[76] Ch. AUBERTIN, L’encadrement   de   la   sous-traitance   des   prestations   de   sécurité   privée, op. cit.

[77] La loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance.

[78] Sur le fondement de la liberté contractuelle et d’entreprise, la sous-traitance multiple ne devait en principe pas poser de problème. Toutefois, elle favorise une dilution des responsabilités et nécessite une vigilance accrue. D’où sa restriction.

[79] M. CUSSON, « La sécurité́ privée : le phénomène, la controverse, l’avenir », Criminologie, 31(2), 1998, p. 31-46.

[80] Voir E. ALGAVA et S. AMIRA, « Sous-traitance : des conditions de travail plus difficiles chez les preneurs d’ordres », DARES analyse, n° 11, 2011.

[81] M.  CUSSON, « La sécurité privée : le phénomène, la controverse, l’avenir », Criminologie, 31(2), 1998, p. 35-37.

[82] Id., p. 37.