La responsabilité du dirigeant social pour insuffisance d’actif en droit de OHADA

Simon De Gaulle NJONGA MOUKALA

Chargé de cours à l’université de Douala

Résumé

Le chef d’entreprise qui, par sa faute, occasionne la défaillance économique de son entreprise, engage sa responsabilité. Sur quel fondement une telle responsabilité peut-elle être recherchée ? L’action en comblement du passif prévue à l’article 183 de l’acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif vise à engager la responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants sociaux. Calque de la responsabilité civile de droit commun, la responsabilité pour insuffisance d’actif est engagée par la réunion du tryptique : faute de gestion, préjudice et lien de causalité. En cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou certains d’entre eux. Le tribunal dispose d’un pouvoir d’appréciation considérable lui permettant de décider de celui ou de ceux des dirigeants qui supporteront le passif ainsi que du montant supporté. Toutefois, celui-ci ne peut être supérieur au montant de l’insuffisance d’actif. La procédure collective peut même être étendue au dirigeant qui n’a pas acquitté le passif créé par sa faute. Il s’agit donc d’une responsabilité spéciale, dérogatoire de la responsabilité civile de droit commun.

Introduction

Visée par l’article 183 de l’acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif, la responsabilité pour insuffisance d’actif participe de l’idée générale selon laquelle il convient de sanctionner les dirigeants sociaux, de droit comme de fait, qui ont contribué, par leurs actions ou leur inaction, à la création ou à l’aggravation de la situation de la société. Il ressort clairement de ce texte que lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation des biens d’une personne morale fait apparaitre une insuffisance d’actif, la juridiction compétente peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider, à la requête du syndic, du ministère public ou de deux contrôleurs, ou même d’office, que les dettes^[1]de la personne morale sont supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou certains d’entre eux. La responsabilité du dirigeant social sera alors mise en jeu par le biais de l’action en comblement du passif qui se prescrit par trois ans et qui repose sur une triple condition : la faute de gestion, le préjudice ou l’insuffisance d’actif et le lien de causalité entre la faute de gestion et le dommage.

La faute de gestion, même si elle n’est pas clairement définie, peut consister en une erreur de gestion, une violation des règles légales ou statutaires de gestion. La Cour de cassation française relève, à défaut de définition légale, que l’appréciation de la faute de gestion relève du pouvoir souverain des juges du fond et qu’en ce qui la concerne, elle n’opère qu’un simple contrôle de qualification^[2]. Précisément, la faute de gestion est susceptible de revêtir deux aspects : un aspect positif et un aspect négatif^[3]. La faute positive de gestion est constituée en cas de défaut de comptabilité, de conclusion ou de continuation de contrats désavantageux, de la poursuite d’une exploitation déficitaire. La faute négative de gestion, en revanche, désigne le fait de n’avoir pas pris à un certain moment une décision déterminée. C’est le cas notamment de la non-désignation d’un organe prévu par les statuts ou la loi tel le commissaire aux comptes, de l’omission de déclaration de la perte de la moitié du capital social.

L’insuffisance d’actif représente la fraction de créances qui n’a pas été remboursée sur le patrimoine de la société. Elle est établie par le tribunal et doit exister dès l’ouverture de la procédure collective. Autrement dit, l’insuffisance d’actif existe lorsque le passif est supérieur à l’actif disponible^[4]. Cependant, il convient de préciser que la responsabilité du dirigeant social pour insuffisance d’actif est distincte de la responsabilité civile de droit commun, en dépit de l’identité de leurs conditions de mise en œuvre : l’exigence d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité. En effet, originale par sa nature singulière et ses finalités multiples, elle divise notamment en ce qu’elle s’accommode très mal des canons de la responsabilité civile et de l’approche classique de la réparation du préjudice^[5]. Quelle est donc la nature d’une telle responsabilité ?  La responsabilité pour insuffisance d’actif relève-t-elle d’un régime spécial dérogatoire du droit commun de la responsabilité civile ?

L’intérêt d’un tel questionnement vise en réalité à démontrer que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est exclusive de la responsabilité de droit commun, la jurisprudence en interdit d’ailleurs le cumul^[6]. Même si elle n’en fonctionne pas moins comme une « action en responsabilité », il est indéniable qu’il s’agit d’une responsabilité atypique dotée d’une double fonction réparatrice et sanctionnatrice^[7] : elle consistera à réparer le préjudice subi par les créanciers et à sanctionner le dirigeant fautif. Il est alors, de toute évidence, possible de considérer que l’originalité de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif réside dans l’existence de conditions strictes (I) et des effets dynamiques (II).

I. Une responsabilité spéciale aux conditions strictes

Le dirigeant d’une personne morale faisant l’objet d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation des biens laissant apparaitre une insuffisance d’actifs peut voir sa responsabilité engagée. La mise en œuvre d’une telle responsabilité requiert l’existence des conditions de fond (A) et de forme (B).

A. Les exigences d’ordre substantiel

La mise en jeu de la responsabilité des dirigeants sociaux pour insuffisance d’actifs nécessite la réunion de trois conditions essentielles : une faute de gestion (1), un préjudice (2) et un lien de causalité (3).

1- La caractérisation d’une faute de gestion

La faute de gestion ne fait l’objet d’aucune définition légale. Il est néanmoins possible de convenir qu’elle peut consister non seulement en une erreur de gestion ou en une imprudence, mais également en une violation de la loi ou des statuts. L’absence de définition légale laisse une marge de manœuvre considérable aux tribunaux dans l’appréciation de la notion de faute de gestion. La jurisprudence française considère qu’il s’agit de toute faute du dirigeant, qu’elle soit légère, grave, lourde ou dolosive, qu’elle consiste en un fait positif ou en une abstention, à condition qu’elle soit commise dans le cadre de l’administration et de la gestion de la société^[8].  La faute de gestion peut donc être une faute par action comme le défaut de comptabilité, la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire^[9], la conclusion ou la poursuite de contrats désavantageux. Elle peut aussi être une faute d’abstention, comme le fait de ne pas déclarer l’état de cessation des paiements dans les délais^[10], la non-désignation d’un organe prévu par les statuts ou la loi tel le commissaire aux comptes, l’omission de la déclaration de la perte de la moitié du capital social, etc.

Il convient de préciser que ne sont susceptibles d’être retenues à l’encontre des dirigeants que les fautes antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective.^[11] Il faut, en outre, établir que les fautes de gestion invoquées ont été commises par le dirigeant poursuivi^[12]. Par conséquent, ne peuvent être imputées aux dirigeants les fautes de gestion dues à la mésentente entre les associés^[13] ou aux administrateurs, les fautes tenant aux manœuvres du président du conseil d’administration et du directeur général les ayant mis dans l’impossibilité d’exercer leurs fonctions^[14] ni à un administrateur, la tenue de la comptabilité incomplète dès lors que la tenue de la comptabilité ne lui incombe pas et qu’il n’est pas démontré qu’il s’y soit immiscé^[15]. Bien qu’engageant la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers, la faute de gestion n’a pas besoin d’être détachable de leurs fonctions^[16]. Le dirigeant de la société en difficulté ne peut donc invoquer la faute séparable pour écarter sa responsabilité^[17].

2- La preuve d’un préjudice : l’insuffisance d’actif

Pour le Professeur SAWADOGO, « il y a insuffisance d’actif lorsqu’il n’y a pas d’actif du tout ou lorsque les frais de réalisation de l’actif excèdent les recettes attendues »[18]. C’est dire qu’il y a insuffisance de l’actif lorsque l’actif réalisé est insuffisant pour désintéresser les créanciers. Le débiteur, et c’est souvent le cas, n’a alors plus d’actif ou n’a plus qu’un actif « quasiment inexistant »[19]. L’insuffisance d’actif doit exister dès l’ouverture de la procédure, et non pas résulter d’une continuation déficitaire de l’exploitation. L’importance de cette insuffisance est d’ailleurs différente selon qu’on en détermine le montant avant ou juste après le jugement d’ouverture de la procédure collective[20]. Il a ainsi été décidé que lorsque l’action en comblement du passif est engagée à la suite de la liquidation de la société, les dettes nées après le jugement d’ouverture de la procédure collective n’entrent pas dans le passif pris en compte pour calculer le montant de l’insuffisance d’actif qui peut être mis à la charge des dirigeants[21]. L’insuffisance d’actif et son montant sont donc appréciés au jour où le tribunal statue sur la sanction[22]. L’insuffisance d’actif doit être indiscutable, son existence doit être certaine et prouvée par le demandeur. La Cour de cassation française n’avait ainsi retenu aucune condamnation contre le dirigeant au motif que l’insuffisance d’actif n’était pas certaine[23]. Il peut cependant arriver que la procédure collective soit clôturée pour extinction du passif, ce qui supposerait alors que le passif a été apuré et que les créanciers ont été désintéressés. Dès lors, en absence de préjudice, l’action en comblement du passif deviendrait sans objet, mieux, invraisemblable.

3- L’existence d’un lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif

La faute de gestion doit avoir contribué à l’insuffisance d’actifs. Le législateur Ohada n’envisage, en effet, la responsabilité du dirigeant « qu’en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif »[24]. Il est indispensable de caractériser le lien de causalité pour chacune des fautes. Il faut que le lien soit fait avec l’insuffisance d’actif retenue et pas avec une autre dette qui n’y serait pas comprise[25]. Il a ainsi été décidé que la faute tenant à la déclaration tardive de la cessation des paiements ne pouvant exister avant l’expiration du délai de quarante-cinq jours pour déclarer, elle ne peut contribuer à accroitre qu’une insuffisance d’actif née postérieurement à l’expiration de ce délai[26]. En l’espèce, la Cour de cassation française, pour retenir la responsabilité du dirigeant, Monsieur BONORA, relève que la déclaration de cessation des paiements du 21 septembre 2009 était tardive au regard de la date de cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture au 15 juillet précédent. Elle retient ensuite que cette faute a contribué à accroitre l’insuffisance d’actif résultant d’une augmentation considérable du passif pendant la période du 15 juillet au 21 juillet 2009.

La faute de gestion du dirigeant, bien qu’ayant contribué à l’insuffisance d’actif, peut ne pas être la cause exclusive du préjudice. La théorie de l’équivalence des conditions s’appliquera et permettra alors de surmonter la difficulté liée à la preuve du lien de causalité[27]. Dès lors, une faute légère imputable au dirigeant poursuivi pourra être retenue, alors même qu’elle ne serait pas la seule cause de l’insuffisance d’actif[28]. La causalité partielle est admise par la jurisprudence française : même si la ou les fautes du dirigeant poursuivi n’expliquent qu’en partie l’insuffisance d’actif, ce dirigeant peut être condamné[29].

B. Les exigences d’ordre processuel

Le régime procédural de l’action en comblement du passif est clairement précisé par l’acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif, notamment en ce qui concerne l’exercice de l’action (1) et la procédure proprement dite (2).

1- L’exercice de l’action en comblement du passif

L’action en comblement du passif est exercée par le syndic représentant la masse des créanciers, le ministère public, deux contrôleurs ou par le tribunal agissant d’office^[30]. Quoi qu’étant les victimes directes de l’insuffisance d’actif, les créanciers ne peuvent agir directement et individuellement. Cette solution est fondée si le préjudice subi par les créanciers a un caractère collectif. En revanche, l’action individuelle doit être déclarée recevable si le créancier a subi un dommage qui lui est propre^[31]. Il convient de préciser que l’assignation du syndic ou celle des contrôleurs, ou la requête du ministère public, doit être signifiée à chaque dirigeant mis en cause huit jours au moins avant l’audience. Lorsque le tribunal se saisit d’office, le président les fait convoquer par signification d’huissier de justice ou notification, par tout moyen permettant d’établir la réception effective par le destinataire, à la diligence du greffier, dans les mêmes délais^[32].

L’action en comblement du passif revêt désormais un aspect quasi répressif au regard de la possible intervention du ministère public et de la faculté du tribunal de se saisir d’office. En effet, s’il s’agissait d’une simple réparation, on comprendrait mal que celle-ci soit ordonnée alors que les victimes ne l’ont pas réclamée. Cette faculté d’action du tribunal et du ministère public permet certainement de pallier l’impéritie éventuelle des organes de la procédure et les collusions entre le dirigeant et certains créanciers^[33].

L’action en comblement du passif est susceptible d’être exercée contre les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, et aux personnes physiques, représentants permanents des personnes morales dirigeantes^[34]. Les dirigeants de droit sont ceux qui sont désignés dans des conditions régulières et ont le pouvoir de diriger la société. C’est notamment le cas des gérants de SARL, des dirigeants d’une SAS^[35], le président par exemple, le directeur général ou même le directeur général délégué d’une société anonyme^[36]. Ils s’opposent aux dirigeants de fait^[37] qui accomplissent en toute indépendance des actes positifs de gestion et de direction^[38].

Plus délicate est la problématique liée à la responsabilité du dirigeant bénévole pour insuffisance d’actif. Le législateur OHADA précise que le dirigeant non rémunéré ou bénévole peut voir sa responsabilité engagée lorsqu’il a commis une faute ayant entrainé l’insuffisance d’actif. On se serait peut-être attendu à une application moins rigoureuse de la loi comparativement au dirigeant qui reçoit un salaire, dans la mesure où on peut considérer qu’il s’agit d’un service rendu aux associés^[39]. Le dirigeant bénévole doit-il être épargné des rigueurs de l’action en comblement du passif ? La Cour de cassation française s’est inscrite dans la même logique que le législateur OHADA dans l’affaire suivante : une SAS est placée en redressement puis en liquidation judiciaire. Le liquidateur recherche la responsabilité de son président pour insuffisance d’actifs. La cour d’appel d’Amiens le condamne à payer 500.000 euros au liquidateur au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif. La chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi du dirigeant, en approuvant la cour d’appel d’avoir énoncé « que l’article 1992 alinéa 2 du Code civil selon lequel la responsabilité générale d’un mandataire est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit, ne concerne pas la situation du dirigeant d’une personne morale en liquidation judiciaire poursuivi en paiement de l’insuffisance d’actif de celle-ci sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de commerce, la responsabilité de ce dirigeant s’appréciant, sur le fondement de ce texte spécial, de la même manière, qu’il soit rémunéré ou non »^[40]. La gratuité des fonctions n’est donc pas une cause d’irresponsabilité^[41].

2- Le régime procédural

La juridiction compétente pour connaitre de l’action en comblement du passif est celle qui a prononcé le redressement judiciaire ou la liquidation des biens de la personne morale^[42]. Cette solution est conforme au principe de l’unité de procédure et a pour conséquence que les dirigeants personnes physiques seront justiciables d’une juridiction commerciale. La juridiction territorialement compétente est celle dans le ressort de laquelle la société a son siège ou son principal établissement^[43]. La juridiction compétente peut enjoindre aux dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif de la personne morale de céder leurs parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital de celle-ci ou ordonner leur cession forcée par les soins du syndic, au besoin après expertise. Le produit de la vente est affecté au paiement de la part des dettes de la personne morale mise à la charge de ses dirigeants^[44]. Le juge statue en audience non publique après avoir entendu le rapport du juge-commissaire et les dirigeants^[45]. La discrétion du procédé permet au dirigeant de présenter ses moyens de défense sans craindre de divulguer un renseignement qui pourrait nuire à la société ou à un tiers. La publication de la décision est effectuée à la diligence et sous la responsabilité du syndic^[46]. Elle est faite au registre du commerce et du crédit mobilier en ce qui concerne les membres responsables du passif social ou les dirigeants d’une personne morale commerçante, et, s’ils sont commerçants, sous le numéro personnel des dirigeants^[47]. Le syndic procède également, dans un délai de trente jours à compter de la décision, à sa publication dans un journal d’annonces légales de l’État partie concerné^[48].

L’action en comblement du passif se prescrit par trois ans à compter de l’arrêté définitif de l’état des créances^[49]. A ainsi été déclarée prescrite, l’action formée contre le dirigeant de fait d’une société plus de trois ans après le jugement qui avait prononcé la liquidation judiciaire de la société, peu important qu’entre-temps le gérant de droit de la société ait été lui-même condamné au paiement d’une partie de l’insuffisance d’actif^[50]. En cas d’annulation ou de résolution du concordat de la personne morale, la prescription, suspendue pendant le temps qu’a duré le concordat, recommence à courir. Toutefois, le syndic dispose à nouveau, pour exercer l’action, d’un délai qui ne peut être inférieur à un an^[51].

II. Une responsabilité salvatrice aux effets dynamiques

La responsabilité pour insuffisance d’actif a une double fonction : la réparation du préjudice subi par la société (A) et la sanction du dirigeant fautif (B).

A. La fonction réparatrice de la responsabilité pour insuffisance d’actif

La responsabilité pour insuffisance d’actif est tournée vers la réparation du tort causé à la collectivité plutôt que la punition du fautif[52]. Son prononcé permet en effet de reconstituer l’actif manquant de l’entreprise économiquement défaillante. L’étendue du montant de la condamnation sera alors librement déterminée par le tribunal (1), même si dans certains cas le dirigeant fautif peut être exonéré de toute responsabilité (2).

1- L’étendue du montant de la réparation

Le montant de la condamnation est apprécié souverainement par les juges du fond, dans la limite de l’insuffisance d’actif, en tenant compte de la gravité des fautes et de leur incidence sur cette insuffisance d’actif sans que la Cour de cassation contrôle le caractère proportionné de ce montant^[53]. La Cour de cassation se limite, en effet, à un contrôle de contrôle de qualification^[54]. Ainsi, confronté à une action en responsabilité, c’est bien le dirigeant qui s’engage dans un « chemin de croix » et lui seul porte le risque d’une condamnation qui n’a d’autre limite que le montant de l’insuffisance d’actif^[55]. Le montant de la somme allouée est nécessairement limité à celui de l’insuffisance d’actif et il est versé au débiteur pour être mis au « pot commun ». L’action vise bien à réparer une défaillance, il y a une finalité économique directe^[56]. Quoi qu’il en soit, la gravité des fautes retenues pèsera sur la balance. C’est en effet au regard des fautes commises par le dirigeant que le quantum de la sanction pécuniaire sera déterminé par le tribunal^[57], même si la situation personnelle du dirigeant ne peut pas être ignorée, ainsi que ses facultés contributives^[58]. On peut y voir soit une mesure d’indulgence envers les dirigeants, soit au contraire, le moyen donné au tribunal de prononcer des condamnations adaptées aux ressources des dirigeants^[59]. En tout état de cause, le tribunal ne peut pas prononcer une condamnation d’un montant supérieur à celui de l’insuffisance d’actif.  Dans une affaire, le dirigeant avait été condamné à payer 400 millions de francs pour un passif qui dépassait les deux milliards^[60].

Le législateur OHADA précise clairement que « les dettes de la personne morale sont supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou certains d’entre eux »^[61].  Il en résulte que le dirigeant peut être condamné à combler la totalité de l’insuffisance d’actif, même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie de celle-ci. Il a ainsi été décidé que le dirigeant peut être condamné à supporter les dettes sociales même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif et si elle n’était à l’origine que d’une partie des dettes sociales^[62]. Il n’est pas inutile de préciser que lorsque le dirigeant condamné au paiement d’une partie du passif social est, par ailleurs, créancier de la société, il ne peut pas compenser le montant de la condamnation avec celui de sa créance^[63], de même que la condamnation ne peut pas faire l’objet d’une transaction^[64].

Pour ce qui concerne la répartition de la contribution au passif social entre plusieurs dirigeants, le tribunal dispose d’une grande marge de manœuvre. Il a, en effet, la liberté de fixer le montant de la contribution des dirigeants. Ne seront donc pas prises en compte les conventions qui auraient pu être passées entre les dirigeants en vue de la répartition entre eux du passif mis à leur charge^[65]. Il ne sera pas tenu compte également de l’existence ou de l’absence de rémunérations des dirigeants et il peut être décidé que les dettes sociales seront supportées par le gérant non rémunéré dans la même proportion que le gérant rémunéré^[66]. Cependant, comment s’opère la répartition de la contribution au passif social en cas de silence du tribunal ? D’après la cour d’appel de Paris, lorsque le juge s’est abstenu de fixer la part de chacun des administrateurs dans la contribution au paiement des dettes sociales, celle-ci doit, en principe, être répartie par parts égales en application de l’article 1317 du Code civil^[67].

2- L’exonération de responsabilité du dirigeant fautif

Les causes d’exonération de la responsabilité du dirigeant fautif ne sont pas clairement précisées par le législateur OHADA, elles sont même quasi-inexistantes en droit OHADA.  Le sort du dirigeant serait-il alors « scellé » en cas de faute ayant contribué à l’insuffisance d’actif ? Le code de commerce français y apporte une réponse concrète en ces termes : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. »^[68] Ainsi, si la faute reprochée au dirigeant relève de la simple négligence, alors sa responsabilité ne pourra pas être retenue, l’intention du législateur français étant que les fautes les plus légères ne puissent suffire à condamner un dirigeant de bonne foi à contribuer à l’insuffisance d’actif^[69]. Cependant, la simple négligence est aussi une notion compliquée à définir. La position récente de la Cour de cassation française en est la preuve. En principe, l’omission de déclaration de de l’état de cessation des paiements dans le délai légal constitue une simple négligence dans la mesure où le dirigeant ignorait la situation de cessation des paiements. Or, dans une décision du 3 février 2021, la Cour de cassation considère dans cette hypothèse que la simple négligence ne se réduit pas à l’hypothèse dans laquelle le dirigeant a pu ignorer les circonstances ou la situation ayant entouré la commission de la faute de gestion. Ainsi, si l’on raisonne a contrario, il semble que la connaissance par le dirigeant de l’état de cessation des paiements dans lequel se trouve la société qu’il dirige n’est pas incompatible avec la qualification de simple négligence^[70]. Pour être plus précis, dans sa décision du 3 février 2021, la Cour de cassation française a admis que :

• Une abstention assurément fautive, l’omission de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours,
• Ayant perduré pendant au moins 18 mois,
• En parfaite connaissance de cause de l’irrégularité de la situation

Puisse être qualifiée de « simple négligence » susceptible d’exonérer la responsabilité du dirigeant[71].

La « simple négligence » ne peut être considérée comme l’unique cause d’irresponsabilité du dirigeant social. En effet, des circonstances atténuantes peuvent être retenues par le tribunal pour exonérer le dirigeant de toute responsabilité. Peuvent constituer des circonstances atténuantes pour le dirigeant :

• Les malversations du président qui, en raison de leur rapidité et de leur caractère occulte, auraient pu échapper à l’attention d’administrateurs même très diligents[72];
• La « crainte révérencielle » que le dirigeant nourrissait à l’égard des propriétaires de l’affaire qu’il considérait plutôt comme ses employeurs[73];

Cependant, le dirigeant ne peut pas prétendre :

• Qu’une décision qui s’est révélée fatale pour l’équilibre financier de la société lui a été imposée par la majorité des membres du conseil d’administration[74];
• Avoir abandonné l’exercice effectif de ses fonctions à un autre dirigeant de droit ou de fait[75].

B. La fonction punitive de la responsabilité pour insuffisance d’actif

Le dirigeant, auteur d’une faute de gestion ayant entrainé l’insuffisance d’actifs, en supporte toutes les conséquences. Deux éventualités peuvent se présenter suite à la prononciation de la condamnation : soit le dirigeant paie la somme mise à sa charge et il est libéré, soit il ne paie pas et peut se voir étendre la procédure collective^[76] (1) ou alors peut être mis en faillite (2) tel que le précise le législateur OHADA.

1- L’extension des procédures collectives

Le principe de l’extension du redressement ou de la liquidation judiciaire au dirigeant fautif est clairement précisé par le législateur OHADA^[77] et par la jurisprudence. Des critères d’extension peuvent alors être retenus :

L’abus de la gestion sociale. Le législateur OHADA prévoit l’extension des procédures collectives à « tout dirigeant » qui sera alors déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en liquidation des biens, sans être en cessation des paiements lui-même, lorsqu’il aura exercé une activité commerciale personnelle, soit par personne interposée, soit sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements. C’est le cas notamment lorsque le dirigeant spécule sous le couvert de la société. Le dirigeant de fait peut également être mis en redressement judiciaire ou sous liquidation des biens lorsqu’il a disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme des siens propres. Il s’agit en l’occurrence ici du délit d’abus de biens sociaux. C’est le cas par exemple lorsqu’un dirigeant de société anonyme ou de SARL se fait consentir des avances par la société, fait cautionner par elle ses dettes personnelles, encaisse personnellement des effets de commerce dont la société était bénéficiaire ou perçoit une rémunération excessive.  Cependant, seul compte le caractère irrégulier de l’acte de disposition, peu importe que l’acte ait profité au dirigeant ou à l’entreprise qu’il dirige. Il convient de préciser que le délit d’abus de biens sociaux est sanctionné pénalement par le législateur OHADA. En effet, « sont punis d’un emprisonnement de un à cinq ans et d’une amende de 2.000.000 à 20.000.000 FCFA, le gérant de la société à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, l’administrateur général ou l’administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi ont fait, des biens ou des crédits de la société, un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement. »[78]

Le dirigeant peut également se voir étendre le redressement judiciaire ou la liquidation des biens de la personne morale lorsqu’il a poursuivi abusivement dans son intérêt personnel une exploitation qu’il savait déficitaire. Il constate que le passif s’aggrave, mais continue l’exploitation dans son intérêt.

La confusion des patrimoines. Rappelons utilement que les procédures collectives peuvent être étendues à « tout dirigeant », en l’occurrence à la société mère, dirigeante de fait dans le cadre d’un groupe de société. Les sociétés composant un groupe de sociétés sont juridiquement indépendantes et jouissent d’une certaine autonomie. La société mère, bien que possédant la majorité du capital de sa filiale, doit, par conséquent, veiller à la stricte séparation de leurs patrimoines respectifs. Ainsi, l’éventuelle procédure collective s’ouvrant contre la filiale sera sans influence sur la société mère. Cependant, la procédure collective engagée contre la filiale peut être étendue à la société mère, dirigeant de fait qui a méconnu l’autonomie patrimoniale de cette dernière. En effet, la confusion de sociétés est notamment caractérisée par un défaut de séparation des activités ou des avoirs, une communauté de comptes bancaires, une imbrication des contrats passés entre elles, un enchevêtrement des éléments du patrimoine^[79] ; il résultera alors de cette confusion des patrimoines, un défaut de réalité de la société dépendante, en l’occurrence de la filiale^[80]. Il convient également de préciser qu’en cas de confusion des patrimoines de la société mère et des filiales, lorsqu’une d’entre elles cesse ses paiements et dépose son bilan, les tribunaux prononcent le redressement ou la liquidation judiciaire contre l’ensemble des sociétés dont les patrimoines ont été confondus avec le patrimoine commun^[81]. La procédure de redressement ou de liquidation judiciaire d’une société a ainsi été étendue à une autre société dans les cas suivants : les deux sociétés ne constituaient en fait qu’une seule et même personne morale^[82]; En raison de la confusion des patrimoines des deux sociétés qui avaient emprunté à plusieurs reprises des sommes qui n’avaient pas été réparties entre leurs patrimoines respectifs, l’essentiel de leur capital social étant détenu par les mêmes personnes et un nantissement sur le fonds de commerce de l’une des sociétés ayant été consenti en garantie des opérations de construction effectuée par l’autre société ; L’exécution partielle de divers contrats conclus entre une SARL et une S.A qui détenait la moitié des comptes, et un état d’imbrication entre elles caractérisant la confusion de leurs patrimoines^[83]. En clair, lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’encontre d’une filiale, elle peut s’étendre à la société mère-dirigeant de fait qui a confondu leurs patrimoines. L’objectif ici pour les créanciers est d’accroitre leurs chances d’être remboursés^[84].

La fictivité de la société. Lorsqu’une procédure collective a été ouverte à l’encontre d’une société fictive, celle-ci peut être étendue à celui qui apparaît comme le véritable maitre de l’affaire^[85], en l’occurrence ici le dirigeant de fait. Il est alors logique de sanctionner, par le biais de l’extension de la procédure collective, celui qui, sous le couvert d’une société, a dissimulé en réalité une exploitation personnelle^[86]. La société fictive est celle qui n’a pas d’activité propre, dont les organes se confondent avec ceux du maitre de l’affaire et qui agit comme simple exécutant des directives qui lui sont données par lui^[87]. C’est donc dire que la fictivité d’une société est établie lorsque les personnes qui la composent, se présentant comme associés, ne sont en fait que des prête-noms ou de simples comparses^[88] d’une seule personne physique ou morale, elle-même associée ou étrangère à la société^[89]. Il peut alors arriver qu’une personne qui a un patrimoine crée fictivement une autre personne juridique de manière, le plus souvent, à apporter à cette autre personne des actifs de son patrimoine qu’elle va ainsi isoler de ses créanciers^[90]. C’est ainsi que l’abus de droit entretient un lien très étroit avec la fictivité. En effet, la personne morale fictive est celle qui existe en apparence, mais qui ne correspond à aucune réalité. Elle n’est qu’une façade masquant l’absence de fonctionnement régulier de la structure sociale^[91]. Il parait alors indéniable que la fictivité de la société résulte en réalité de l’absence d’affectio societatis^[92], la volonté chez les intervenants de complaisance de procéder à la rencontre de volonté associative étant absente. L’affectio societatis est donc un critère de validité des structures sociales. En son absence, la nullité de la société peut être prononcée et la fictivité du groupement peut être reconnue^[93]. Dans le cadre des groupes de sociétés, la société mère peut être mise en redressement ou en liquidation judiciaire lorsqu’elle méconnait la personnalité morale de ses filiales qu’elle gère comme si elles étaient de simples succursales^[94]. L’extension des procédures collectives au sein du groupe peut donc d’abord s’effectuer sur la base de la fictivité, en l’occurrence :

• de sociétés fictives masquant l’activité commerciale d’un gérant commun^[95],
• de filiale fictive servant uniquement d’écran à la société mère^[96],
• de société fictive uniquement destinée à exclure le patrimoine immobilier du gage des créanciers de sa sœur^[97].

En tout état de cause, l’extension d’une procédure collective a pour conséquence que le dirigeant sera tenu du passif dans les mêmes conditions que l’associé solidaire. Il est soumis à toutes les conséquences d’une procédure collective : suspension des poursuites individuelles, dessaisissement ou assistance, etc… Il devra bien entendu acquitter le passif créé par sa faute, il peut même être mis en faillite.

2- La faillite personnelle

Sanction personnelle, la faillite personnelle tend à exclure certains dirigeants au comportement répréhensible du monde des affaires. Elle ne peut être prononcée que contre des personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole. Elle vise également les personnes physiques dirigeantes de personnes morales ou représentants permanents des personnes morales dirigeantes^[98]. Autrefois considérée comme une sanction exclusivement réservée aux commerçants, la faillite personnelle peut, à juste titre, être considérée désormais comme une sanction professionnelle visant tout opérateur économique^[99].

Le prononcé de la faillite personnelle n’est pas automatique. Elle est tantôt obligatoire, tantôt facultative. Le caractère obligatoire signifie que, si à tout moment de la procédure, le tribunal constate la commission de l’une des fautes prévues, il doit immédiatement prononcer la sanction^[100]. L’article 196 de l’acte l’AUPCAP détermine les cas de faillite obligatoire, en l’occurrence la soustraction de la comptabilité, le détournement ou la dissimulation d’une partie de l’actif de l’entreprise, l’usage abusif du crédit et des biens de la personne morale, l’exercice d’une activité civile, commerciale, artisanale ou agricole sous le couvert de l’entreprise, l’obtention d’un concordat par dol, la condamnation pour banqueroute simple ou frauduleuse, la commission d’actes de mauvaise foi, d’imprudence inexcusable ou l’atteinte grave aux usages et règles du commerce. En revanche, pour les cas de faillite facultative, le tribunal, même s’il constate que les fautes prévues ont été commises, n’est pas tenu de prononcer la sanction. Ces cas relèvent plus de la négligence et de l’incompétence que de la malhonnêteté. Il s’agit précisément de l’absence de déclaration de la cessation des paiements de la personne morale dans les trente jours, du non-acquittement du passif social mis à leur charge, de la commission de fautes graves ou d’incompétence manifeste^[101]. La jurisprudence s’est longuement étendue sur le cas spécifique de l’absence de déclaration de la cessation des paiements dans les délais. Il a ainsi été décidé que la responsabilité de l’absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai incombe au débiteur même dans le cas où il n’a différé sa déclaration que sur les conseils d’un tiers^[102], comme dans le cas où il a été assigné pendant le délai en déclaration d’ouverture d’une procédure par le créancier^[103]. Les tribunaux considèrent également que la sanction du dépôt tardif du bilan doit être appliquée sans qu’il y ait lieu de considérer les motifs qui ont conduit le dirigeant à différer la déclaration de la cessation des paiements ou l’absence de volonté de se soustraire à ses obligations^[104]. Il n’y a donc pas lieu de prendre en compte :

• La réalité de l’accord permettant d’envisager le redressement de l’entreprise par l’adoption d’un plan de continuation^[105];
• Le fait que le passif généré entre la date de cessation des paiements et le dépôt du bilan était modeste et que le dirigeant poursuivi a consenti des efforts financiers importants dans l’intérêt de la société^[106];
• Le fait qu’une femme a accepté de devenir gérante d’une société sur la demande pressante de son mari^[107].

Le prononcé de la faillite personnelle emporte interdiction générale de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise commerciale à forme individuelle ou toute personne morale^[108]. Le failli perd donc les droits attachés à la qualité de commerçant, l’accès aux différentes professions commerciales lui est désormais fermé pendant la durée de la sanction. Le failli est également interdit d’exercer une fonction publique élective et d’être électeur pour ladite fonction publique. Il est donc réputé démissionnaire des fonctions publiques électives qu’il remplissait jusque-là^[109]. L’exercice de toute fonction administrative, judiciaire ou de représentation professionnelle lui est aussi interdit. La juridiction compétente fixe la durée de la faillite personnelle qui ne peut être inférieure à 6 mois ni supérieure à 10 ans.

[1] Sur la notion de dette : Ch. BOERIO, La dette, thèse, Paris 1, 2023.

[2] Cass. com. 13 nov 2007, Gaz. Pal, 24 janv 2008, n°24, p. 68, note Th. MONTERAN; Cass. com, 17 mars 1998, Rev. proc. coll. 1999, P46, n°9, note A. MARTIN-SERF.

[3] P.-G. POUGOUE et Y.R. KALIEU ELONGO, op.cit., p. 97, n°290.

[4] A. AKAM AKAM, « La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA », Revue internationale de droit économique, 2007/2, p. 237.

[5] I. PARACHKEVOVA-RACINE, « Retour sur les écueils de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif », Bulletin Joly Sociétés, octobre 2018, p. 600.

[6] Cass. com., 20 juin 1995, n° 93-12810 : Bull.civ. IV, n° 187.

[7] M. GERMAIN, « L’action en comblement du passif, entre droit commun et droit spécial », in Le Code de commerce, 1807-2007, 2007, Dalloz, p. 243.

[8] A. AKAM AKAM, « La responsabilité civile des dirigeants sociaux en droit OHADA », Revue internationale de droit économique, op.cit. p. 236.

[9] Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-24.100

[10] Cass. com., 4 nov. 2014, n° 13-23.070, Bull. 2014, IV, n° 164 ; Cass. com., 10 mars 2015, n° 12-16.956, Bull. 2015, IV, n° 44.

[11] Cass. com., 24 mars 2021, n° 19-21.471

[12] Cass. com., 16 avril 1996, RJDA 7/96, n° 97.

[13] CA Paris, 1^er février 2002, n° 99/24938, RJDA 6/02, n° 673.

[14] Cass. com., 14 mai 2002, n° 938, RJDA 8-9/02, n° 920.

[15] CA Paris, 29 mars 2002, n° 01/9596, RJDA 2/03, n° 172, 2^ème esp.

[16] Cass. com., 28 avril 1998, J.C.P., 1998, éd. E, 1258, note Y. GUYON.

[17] V. WESTER-OUISSE, « Critique d’une notion imprécise : la faute séparable des fonctions », D. affaires, 1999, p. 782.

[18] F.-M. SAWADOGO, Commentaire de l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, in ISSA SAYEGH, POUGOUE et SAWADOGO, OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, 2^ème éd., Juriscope, p. 930.

[19] Tribunal de Grande Instance Hors Classe de Niamey (NIGER), jugement civil n° 258 du 28 juin 2006, Affaire YOUSSOU BACHIR contre Ali DJIMBA, HIMA ASSOUMI, ABDOUL AZIZ KOMBARI et MOUSSA MOSSI (Inédit).

[20] Y. GUYON, Droit des affaires, Tome 2, Entreprises en difficultés-redressement judiciaire-faillite, 8^ème éd., Economica, 2001, p. 428.

[21] Cass. com., 28 avril 1998, RJDA 8-9/98, n° 1000.

[22] Cass. com., 30 janvier 1990, Bull. civ. IV, n° 30.

[23] Cass. com., 3 décembre 2003, n° 1744, RJDA 4/04, n° 458.

[24] Art. 183 AUPCAP (Acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif).

[25] Cass. com., 24 mars 2021, n° 19-21.471.

[26] Cass. com., 17 juin 2020, n° 18-11.737.

[27] N. BLANC, T. LE GUEUT, A-C. MARTIN et A.V. LE FUR, Droit des affaires, LGDJ, 2019, p. 511.

[28] DERRIDA, GODE et SORTAIS, Redressement et liquidation judiciaire des entreprises, 3^ème éd., Dalloz, 1991, p. 1019.

[29] Cass. com., 17 fév. 1998 : D. aff. 1998, 475 ; Bull. Joly, 1998, 644, note DAIGRE.

[30] Art. 183 AUPCAP.

[31] Art. 162 AUSCGIE (Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique).

[32] Art. 183 al. 3 AUPCAP.

[33] GUYON (Y), op. cit., p. 431.

[34] Art. 180 AUPCAP.

[35] Cass. com., 9 sept. 2020, n° 18-12.444.

[36] Cass. com., 5 mai 2021, n° 19-23.575.

[37] NOTTE, « La notion de dirigeant de fait au regard du droit des procédures collectives », J.C.P., 1980, éd. C.I., I, 8560.

[38] Cass. com., 24 janv. 2018, n° 16-23.649.

[39] M. THIBERGE, « Sort de l’entreprise, des dirigeants et des tiers », Actualités des procédures collectives civiles et commerciales, LexisNexis, n° 4, février 2021, p. 7.

[40] Cass. com., 9 déc. 2020, 18-24.730, F-P+B : JurisData n° 2020-020178.

[41] Cass. com., 21 juil. 1987, Bull. civ. IV, n° 204, p. 150.

[42] Art. 184 AUPCAP.

[43] Art 3-1 nouveau AUPCAP.

[44] Art. 185 AUPCAP.

[45] Art. 183 al. 4 AUPCAP.

[46] Art. 188 al. 2 AUPCAP.

[47] Art. 188 al. 3 AUPCAP.

[48] Art. 188 al. 4 AUPCAP.

[49] Art. 186 AUPCAP.

[50] Cass. com., 10 janv. 2006, n° 37 : RJDA 5/06, n° 567.

[51] Art. 186 al. 2 AUPCAP.

[52] C. LEBEL, « La responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants sociaux (conditions, condamnations, sanctions) » : Journal des sociétés, 2018, p. 44.

[53] Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-26.684.

[54] Cass. com., 17 nov. 1992, n° 90-20.299 : JurisData n° 1992-002522.

[55] H. DE LAURISTON, « La notion de simple négligence : bouée de sauvetage du dirigeant poursuivi en responsabilité pour insuffisance d’actif », Revue des procédures collectives, n° 3, mai-juin 2021, p.21.

[56] B. GHANDOUR, « Défaillance économique et responsabilité civile du chef d’entreprise », Revue des procédures collectives ; n° 2, mars-avril 2023, p.4.

[57] T. FAVARO, « Anatomie d’une défaillance et sanction pécuniaire du dirigeant social », Bulletin Joly Sociétés, avril, 2024, p. 39.

[58] CA Versailles, 27 sept. 2001, n° 1/1834 : RJDA 2/02, n° 184.

[59] Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., p. 433.

[60] Cass. com., 3 janv. 1995, Bull. Joly, 1995, 226, note A. COURET.

[61] Art. 183 al. 1 AUPCAP

[62] Cass. com., 17 févr. 1998 : RJDA 6/98, n° 776.

[63] Cass. com., 25 octobre 1977 : Rev. Sociétes 1978, p. 294, note D. RANDOUX.

[64] Cass. com., 5 nov. 2003, n° 1493 : RJDA 2/04, n° 207 ; Cass. com., 9 déc. 2020, n° 19-17.258.

[65] CA Nîmes, 23 oct. 1974, D. 1975, som. P. 105.

[66] Cass. com., 9 oct. 1972, Rev. Sociétés 1973, p. 493.

[67] CA Paris, 4 févr. 1992 : Bull. Joly 1992, p. 278, note A. COURET.

[68] Art. L. 651-2

[69] H. DE LAURISTON, op. cit, p. 1.

[70] J.-P. CHAZAL, C. LARGERON, M. COMPTE et CADRA, « Que recouvre la notion de faute de gestion », Droit commercial, 2021, p.1.

[71] Cass. com., 3 févr. 2021, n° 19-20.004, F-P : JurisData n° 2021-001371.

[72] CA Paris, 29 sept. 1977, BRDA 24/77, p.17.

[73] CA Aix, 31 oct. 1978 : Bull. Cour d’Aix 1978/4, p. 90.

[74] Cass. com., 8 janv. 2002, n° 52, RJDA 5/02, n° 536.

[75] Cass. com., 3 mars 1998, RJDA 7/98, n° 902, 2^ème esp. ; CA Paris, 18 oct. 2005, n° 04/9543, RJDA 3/06, n° 311.

[76] Art 189 AUPCAP.

[77] Art 189 AUPCAP

[78] Art 9 de la loi n°2003-008 du 10 juillet 2003 relative à la répression des infractions contenues dans certains actes uniformes OHADA.

[79] Cass.com, 16mai1972, n°71-11-496 RTD.com 1973, p.  335.

[80] F. BARBIERI, « Confusion de patrimoine et fictivité des sociétés », Petites affiches, 25 oct. 1996, p. 9.

[81] A. OKO LEA, La responsabilité des groupes à l’égard des créanciers de filiales, mémoire de DEA, université de Douala, 2004, p.  47.

[82] Cass. com. 2 avril 1979 : Bull. civ. IV, n° 120.

[83] Cass. com 19 avril 1983, BRDA 13/83 p.11 ; Cass. com. 24 oct. 1995, RJDA 2/96 n°266.

[84] P. LE GUERN, « le risque de confusion du patrimoine entre deux sociétés » In services-entreprises.info/2011/12/02/le-risque-de-confusion-du-patrimoine-entre-deux-sociétés.

[85] Req, 29 juin 1908, D, 1910, 1, 2, note PERCEROU.

[86] A-D. LEJEUNE, Le point sur l’extension de faillite, op.cit., p. 1.

[87] Cass. com. 28 nov. 1989, rév. Soc, 1990, 240 – 27  oct. 1998, Bull. civ IV. n° 265, p. 219.

[88] G. SAHUC, Société fictive, filiale de façade, confusion de sociétés : l’abus de droit, In Sahuc.guillaume@wanadoo.fr.

[89] Cass. civ, 22 juin 1976, D. 1977, P.619 note DIENER.

[90] NUNGESSER, « Les conditions d’ouverture d’une procédure collective », 4 juillet 2005, In 2^nd semestre. Joueb.com / news / Les-conditions d ’ouverture d’une procédure collective.

[91] H. PAERELS, Le dépassement de la personnalité morale, contribution à l’étude des atteintes à l’autonomie des personnes morales en droit privé et droit fiscal français, thèse, Lille II, 2008, p. 177, n° 146.

[92] I. TCHOUTOURIAN, Vers une définition de l’affectio societatis lors de la constitution d’une société, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, T.522, juin 2011, p. 219, n°368.

[93] I. TCHOUTOURIAN, L’affectio societatis, critère de validité et de qualification du contrat de société, thèse, Nancy 2007, p. 198.

[94] Ph. DELEBECQUE, « Groupes de sociétés et procédures collectives, confusion de patrimoines et responsabilité des membres du groupe », Rev. proc. coll. 1998, 129.

[95] Cass. com.8 févr. 1994, n° 91-15.844, Bull-joly 1994, p. 394.

[96]  CA Paris, 3^è ch.A, 28 sept.1993, Pierrel ès qualites c / Pudet et autres, Bull-joly. 1994, 68.

[97] CA. Paris, 3^e ch.A, 16 nov. 1993, Sté Aurspar Finance et Cie c/M^e Schmist ès qualités et autres, BRDA 1993 ? n° 23, P.12 ; CA. Paris 16 jan 1996, sté CFC France c/M^eLebosse – Peluchonneau, ès qual, D.affaires 1996, chr, p 30.

[98] Art. 194 AUPCAP.

[99] H. TSAGUE DONKENG, Le traitement de l’insuffisance d’actif en droit des procédures collectives OHADA, Mémoire de DEA, université de Yaoundé II, 2006, p. 59.

[100] P.G. POUGOUE et Y.R. KALIEU ELONGO, L’organisation des procédures collectives d’apurement du passif OHADA, PUA, 1999, p. 104.

[101] Art. 198 AUPCAP.

[102] Cass. com., 30 nov. 1993, RJDA 4/94, n° 460.

[103] Cass. com., 19 janvier 1999, RJDA 4/99, n° 453.

[104] Cass. com., 14 avril 1999, RJDA 8-9/99, n° 979, 1^ère esp.

[105] CA Paris, 3^ème ch. A, 5 janv. 2000, Rev. proc. coll. 2001. 277, n° 12.

[106] CA Paris, 3^ème ch. C, 15 déc. 1999, Rev. proc. coll. 2001. 278, n° 12.

[107] CA DOUAI, 2^ème ch. 9 sept. 1999, Rev. proc. coll. 2001. 278, n° 12.

[108] Art. 203 AUPCAP.

[109] J.-M. et P. LE CANNU, Droit commercial, Entreprises en difficulté, 7^ème éd., Dalloz, 2006, p. 812.