Le choix de l’épuisement international des droits de propriété industrielle en droit de l’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI)

Etienne ALLA Koffi

Agrégé des Facultés de Droit

Maître de conférences à l’université Cocody-Abidjan

Résumé

Les réflexions sur la propriété intellectuelle au service de la créativité, de l’innovation et du développement durable des États et des entreprises sont d’une actualité prégnante. À l’opposé du système de PI empreint d’exclusivité, d’autres tentatives vont dans le sens de la mise en place de marchés communs par la propriété intellectuelle, et donc d’un système d’ouverture. Prenant l’exemple de l’épuisement de droits, pour lequel l’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI) a fait le choix de l’épuisement international avec la révision de l’Accord de Bangui, Acte de Bamako de 2015, au détriment de l’épuisement régional qui existait jusque-là, cette analyse s’interroge sur la pertinence de ce choix. Elle démontre alors que ce choix se justifie au moins doublement, d’une part, par sa conformité juridique avec les instruments juridiques internationaux supérieurs et, d’autre part, parce que s’inscrivant dans une logique d’ouverture (ou de construction du marché commun de la PI) dans l’espace de l’OAPI et dans le cadre de la ZLECAf. Choix justifié certes, mais il reste discuté – pour ne pas dire discutable. La discutabilité de ce choix est mise en relief à travers notamment deux interrogations : pour ou contre l’épuisement international ? Pour une approche globale ou différenciée du principe d’épuisement du droit ?

Introduction

Une des discussions portant sur l’épuisement des droits comme flexibilités aux droits de la propriété intellectuelle s’exprime dans ces termes : « L’application brutale du principe de libre circulation aurait pour conséquence directe de supprimer bon nombre des prérogatives des titulaires de droit de propriété intellectuelle. À l’inverse, le maintien des cloisonnements autorisés par le principe de territorialité de la protection est, par essence, incompatible avec la logique de marché (…) »^[1]. Cette assertion justifie à l’évidence l’intérêt d’une réflexion sur « Le choix de l’épuisement international des droits de la propriété industrielle » fait par l’Accord de Bangui, Acte de Bamako du 14 décembre 2015.

Une explication préalable des vocables clefs du thème en permettra certainement une meilleure compréhension. Cette approche de définition s’attardera essentiellement sur la notion de « épuisement des droits » et, dans une moindre mesure, sur celle de « choix ».

L’épuisement des droits. Loin du sens commun qui fait allusion à un « état de fatigue extrême » et ne saurait convenir pour une abstraction comme le droit, l’épuisement renverrait à « une absence après une présence, à une vacuité ou vide qui suivrait la plénitude, à une coquille vidée de sa substance. Le droit épuisé serait donc celui dont il ne reste rien après avoir été ; une espèce de droit consomptible qui s’éteindrait par le premier usage que l’on en fait »^[2]. Mais, en réalité, il faut comprendre autrement les choses. L’idée au cœur de l’épuisement d’un droit de propriété intellectuelle est davantage celle d’« une ouverture qui suit l’exclusivité attachée à un droit de propriété intellectuelle ». Ainsi compris, l’épuisement des droits renvoie au principe généralement accepté en droit de la propriété intellectuelle selon lequel le droit exclusif du détenteur d’un droit de propriété intellectuelle lui permettant de contrôler la distribution du produit protégé s’éteint une fois le premier acte de distribution légitimement effectué, vise la situation du titulaire de droits de propriété intellectuelle qui, au-delà d’une limite, ne peut plus s’appuyer sur son monopole d’assise territoriale pour empêcher certains actes d’exploitation par les tiers. La théorie de l’épuisement du droit va à l’encontre de l’une des principales possibilités offertes au titulaire du brevet, à savoir celle de s’opposer à l’importation parallèle d’un produit sur lequel il détient un droit exclusif. L’une des conséquences du principe est donc la possibilité des importations parallèles^[3], c’est-à-dire le droit d’importer un produit protégé par des droits de propriété intellectuelle une fois qu’il a été légitimement mis en marché (directement par le titulaire du droit de propriété intellectuelle ou avec son consentement) : Pour ce faire, l’épuisement opère à la manière d’une amputation du titulaire d’une partie des prérogatives du titulaire des droits de propriété intellectuelle^[4].

Pour simplifier, l’épuisement des droits désigne le fait qu’une fois qu’une personne a légitimement obtenu un objet qui incorpore des droits de propriété intellectuelle, donc des droits en principe protégés par l’exclusivité, elle est libre ensuite de le vendre, de le transférer ou de le distribuer de toute autre manière sans nouvelle autorisation du détenteur : « L’épuisement des droits est provoqué par la première mise en marché légitime (soit par le titulaire lui-même ou avec son consentement) du produit, support d’un droit de propriété intellectuelle, et fait perdre au titulaire du droit de propriété intellectuelle le contrôle sur la circulation ultérieure de ce produit, c’est-à-dire sur les actes de circulation et de distribution ultérieurs. En revanche, la première mise en marché lui est réservée exclusivement ; l’épuisement des droits entre donc en action une fois la première mise en marché légitime effectuée, autrement dit directement par le titulaire du droit de propriété intellectuelle ou avec son consentement. Après cette première commercialisation, l’acquéreur du bien pourra l’utiliser et le céder à son tour, sans que le titulaire du droit de propriété intellectuelle ne puisse s’opposer à cette circulation »^[5]. En d’autres termes, au-delà de la première mise en circulation du bien ou du service, le droit est « épuisé », doit céder le pas devant les impératifs de la libre circulation et, par conséquent, le titulaire ne peut pas prétendre étendre son monopole sur les commercialisations subséquentes des produits. Il ne conserve pas a priori de « droit de suite » sur eux. On a pu donc dire qu’avec la théorie de l’épuisement des droits, les droits de propriété deviennent essentiellement des « droits de première mise sur le marché ».

Pour finir, il faut faire remarquer que l’épuisement des droits peut être national, régional ou communautaire, ou international. Dans le premier cas, la première mise en marché légitime faite dans un État produira l’épuisement sur le territoire uniquement de cet État. Dans le deuxième, les conséquences de l’épuisement seront étendues au territoire de tous les États parties à une organisation régionale ou communautaire à cet effet si la première mise en marché est réalisée sur le territoire de l’un des États membres. Enfin, l’épuisement international implique des conséquences à l’échelle mondiale dès qu’une première mise en marché est réalisée, peu importe l’endroit du monde où elle a lieu.

« Le choix » peut être défini comme « une décision par laquelle on donne la préférence à quelqu’un ou à quelque chose » cela supposant certainement des arguments de raison et des conséquences à tirer… Tout choix suppose à l’évidence se fonder sur des critères, ou du moins sur des critériums, le critérium pouvant être défini comme « ce sur quoi est fondé un jugement, une estimation, un classement ». Déterminer le critérium signifie alors identifier le « point de référence » ou le « point de vue » pour évaluer et désigner. En d’autres termes, le critérium au cœur de tout choix se présente comme un principe, une condition nécessaire, une mesure d’évaluation, un guide de référence qui permettent de porter un jugement d’appréciation soit sur le caractère justifiable ou injustifiable de l’action accomplie par le sujet de droit et sur la liberté de choix, soit sur la conformité ou la non-conformité d’un acte juridique à une règle de droit, à une norme juridique.

Cela dit, on le sait, la caractéristique essentielle et principale des droits de propriété intellectuelle est qu’ils confèrent des droits exclusifs (notamment des droits territorialement exclusifs) à leurs titulaires. Malgré tout, de plus en plus, les droits de propriété intellectuelle sont pensés comme des compléments au commerce, comme une façon d’encourager les échanges commerciaux eu égard au potentiel important de la propriété intellectuelle à générer la croissance économique^[6]. Les débats portent alors sur la question de l’étendue à accorder aux droits de propriété intellectuelle en une telle occurrence et interrogent sur le dilemme entre les intérêts des titulaires de droits de propriété intellectuelle et les intérêts découlant d’une économie de marché.

Particulièrement, au cœur même de l’application de la notion d’épuisement des droits se trouve le rapport ou l’interface entre la propriété intellectuelle et le commerce par la première mise en marché, ou du moins le droit de la concurrence. Tout est alors une question de choix du type d’épuisement de droits.

De fait, on aura compris que deux visions générales se présentent dans l’adoption du type d’épuisement de droits (une troisième existe, mais se rapproche dans une certaine mesure de la première), soit l’imposition d’un régime d’épuisement national, soit celle d’un régime d’épuisement international, à tout le moins communautaire. Le premier régime est targué d’être davantage favorable aux titulaires de droits de propriété intellectuelle, alors que le second limiterait la protection des droits de propriété intellectuelle en privilégiant le commerce et la concurrence.

En droit de l’OAPI, à travers l’Acte de 2015, le choix est désormais celui de l’épuisement international^[7].  Ce choix de l’épuisement international implique des conséquences : à l’échelle mondiale dès qu’une première mise en marché est réalisée de façon légitime, peu importe l’endroit où elle a lieu, le titulaire du droit de propriété intellectuelle ne pourrait s’opposer à l’importation d’un produit sur lequel est incorporé son droit exclusif de sorte que la concurrence est facilitée.

Il convient à l’évidence de se demander si ce choix est le bon, le meilleur. Si oui, pour qui ? Une telle question se justifie ce d’autant plus qu’aujourd’hui au regard de la contribution de l’Acte de 2015 à la mise en place d’un marché commun par la propriété intellectuelle et au regard de l’existence d’institutions comme la Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECAf) dont l’article 4 de son Accord prescrit la coopération des États parties en matière d’investissement, de droits de propriété intellectuelle et de politique de concurrence.

Pour répondre à une telle interrogation, le choix a été fait d’adopter un plan simpliste, peut-être même d’une facilité déconcertante qui pourrait décevoir d’aucuns ; mais comme le choix suppose quelquefois de la discrétion, que ces esprits avertis veuillent bien souffrir que cela se fasse ainsi. Ce plan part d’un constat en essayant de donner quelques raisons du choix de l’épuisement international par l’Acte de 2015 avant que de songer à donner non pas un point de vue personnel (on aurait pu s’attendre justement à cela !) mais plutôt des points de vue sous forme de discussions ou d’interrogations. Il s’agira alors de voir, d’une part, un choix justifié (I) et, d’autre part, un choix discuté (II).

I. Un choix justifié

Comment peut-on expliquer le choix de l’épuisement international fait par l’OAPI depuis 2015 ?  Pour y répondre, on peut affirmer que ce choix se justifie au moins doublement : il est en conformité juridique avec les instruments juridiques les plus pertinents supérieurs (A) et s’inscrit dans une logique d’ouverture (ou de construction du marché commun de la PI).

A. La conformité juridique

La conformité juridique, c’est-à-dire cette soumission à ce que dit le Droit par sa puissance d’obliger chacun ou « pouvoir performatif »^[8], est consubstantielle à tout système juridique. En effet, le Droit est constitué d’un système de normes qui inclut une exigence de rationalité et appelle une certaine conformité juridique. 

C’est un truisme que de dire que la propriété intellectuelle s’inscrit dans un système international chapeauté par l’Organisation internationale de la propriété intellectuelle (OMPI). Dans cette veine, l’architecture du système de l’OAPI est fondée sur une législation uniforme qui se veut est en accord ou conforme aux instruments juridiques internationaux pertinents relatifs à la matière. En effet, la création de l’OMC et la signature de l’Accord sur les ADPIC ont eu pour conséquence l’obligation pour les États membres de la zone OAPI de se mettre en conformité avec l’Accord sur les ADPIC et d’ailleurs avec tous les autres instruments juridiques les plus pertinents^[9].

On le sait, l’Accord sur les ADPIC établit des règles minimales dans le domaine de la propriété intellectuelle que tous les États membres doivent intégrer dans leur législation nationale et respecter. Or, au regard de l’article 6 de l’Accord sur les ADPIC, la légalité des importations parallèles n’est pas à discuter, ce d’autant plus que cette disposition laisse aux États membres la liberté totale pour déterminer le régime d’épuisement des droits de propriété intellectuelle. De toute évidence, en ne faisant pas le choix d’un mode d’épuisement, l’Accord sur les ADPIC laisse la liberté aux carcans territoriaux ou régionaux ou communautaires d’opter pour le mode qu’ils estiment adéquat de répondre à leur politique de propriété intellectuelle.

Bien plus, la consécration de l’épuisement international des droits et sa mise en œuvre sont conformes aux prescriptions de l’article XI du GATT qui interdit les restrictions quantitatives entre les États membres de l’OMC. En d’autres termes, la consécration du principe de l’épuisement international des droits semble plus conforme à la logique de l’OMC prônant la libéralisation du commerce mondial et surtout de son corollaire, à savoir la libre circulation des marchandises.

De façon générale, une liberté de choix est laissée aux États ou groupements d’États, dont l’OAPI. En conséquence, en adoptant le principe de l’épuisement international des droits, l’Accord de Bangui est compatible avec l’Accord sur les ADPIC^[10], les instruments juridiques accolés ainsi qu’avec les principes directeurs de l’OMC.

Cependant, la seule conformité juridique n’aurait pu guider un tel choix qui se veut d’ailleurs ambitieux. Cette ambition est plus perceptible en se plaçant dans la logique d’ouverture dans laquelle se sont inscrits les États membres de l’OAPI.

B. Une logique d’ouverture

 L’un des principes clefs en Droit de la propriété intellectuelle et auquel il est consacré une place « primordiale » ou « sacro-sainte », est le principe de la territorialité, principe selon lequel les droits de propriété intellectuelle sont « enclos dans des frontières nationales »^[11] et que « la loi applicable aux droits de propriété intellectuelle est celle du territoire sur lequel une protection est recherchée »^[12]. Ce principe signifie que le monopole conféré par les droits de propriété intellectuelle a une portée limitée dans le ressort territorial de l’État qui les a conférés ; en dehors de cet État, les droits en cause peuvent être, librement et en toute légalité, exploités par des tiers. Appliqué à la règle de l’épuisement des droits de propriété intellectuelle, le principe de territorialité en donne une portée limitée de sorte que la mise dans le commerce, pour être licite, doit s’opérer sur un territoire qui est celui de l’épuisement des droits, préservant en conséquence le monopole territorial des titulaires.

Partant de cette considération, une des connaissances qu’on peut tirer du principe de l’épuisement des droits, c’est qu’il permet de concilier la territorialité des droits de propriété intellectuelle avec le principe de libre circulation des marchandises^[13]. On a pu dire à ce sujet que la fonction de l’épuisement est de « volatiliser les frontières physiques »^[14] susceptibles d’être introduites par les droits de propriété intellectuelle. Une telle assertion doit être certes relativisée au regard de la typologie des épuisements de droit, mais elle a le mérite de mettre en relief le lien nécessaire entre la propriété intellectuelle et le commerce ou la concurrence : « La propriété intellectuelle, sous ses différentes formes, peut s’appliquer aux biens et services qui font l’objet d’échanges et qui sont donc importants pour les entreprises. Par exemple, un produit vendu par une entreprise peut être protégé par un brevet ou un dessin ou modèle et peut être vendu sous un nom de marque protégé en tant que marque. Une telle protection de la propriété intellectuelle donne à l’entreprise des droits exclusifs sur le produit, qu’elle utilise ensuite pour obtenir une part de marché. La propriété intellectuelle est donc importante pour le commerce des biens et des services »^[15]. En d’autres termes, on ne peut faire fi de cette réalité que, si les deux domaines de l’activité économique semblent apparemment incompatibles, ils sont nécessairement complémentaires. Leurs relations ressemblent alors à « un mariage forcé » de deux logiques qu’il importe de maintenir en équilibre.

De façon succincte, les logiques qui sous-tendent ces deux branches paraissent, en effet, a priori, incompatibles. Ainsi, d’un côté, la propriété intellectuelle confère aux titulaires de droit un monopole portant sur une prestation immatérielle, les récompensant ainsi des efforts qu’ils ont fournis et de l’innovation qu’ils ont développée. De l’autre côté, la concurrence et la libre circulation des biens et la prestation des services s’opposent par nature à la mise en place de monopoles tels que ceux institués en matière de propriété intellectuelle. En clair, le droit de la propriété intellectuelle vise à protéger des intérêts particuliers et se fonde sur une logique de monopole, d’exclusivité : il permet au titulaire d’interdire à tout tiers non autorisé de poser des actes qui violent ses droits exclusifs. La concurrence ou la libre circulation, objet de plusieurs accords internationaux fondamentaux, a, quant à lui, pour objectif de préserver l’intérêt collectif et se fonde sur une logique de liberté d’accès au marché, une logique d’ouverture : À ce titre, l’autorité intervient pour préserver l’ordre public économique^[16] au bénéfice de la loi du marché. Toutefois, la tendance tend à admettre que, si ces deux branches sont apparemment incompatibles, elles sont nécessairement complémentaires. En effet, prenant conscience de ce qu’elles sont toutes deux au service de la promotion de l’innovation et de la créativité dans la société de l’information, les initiatives législatives et judiciaires tendent à poser les jalons d’une coexistence relativement pacifique entre elles. En conséquence, en présence de problèmes ou de préoccupations de concurrence, les droits de propriété intellectuelle occupent une place croissante dans la définition des mesures correctives appropriées, traduisant alors la recherche d’une conciliation entre le droit de la concurrence et les droits de propriété intellectuelle dans un souci de promotion de l’innovation et du développement durable.

C’est ce choix que le législateur de l’OAPI a fait et qu’il traduit en l’occurrence dans le préambule de l’Accord Acte de 2015 : « 1) Animés du désir de promouvoir la contribution effective de la propriété intellectuelle au développement de leurs États par la promotion de l’innovation technologique, le transfert et la diffusion de la technologie, la promotion de la créativité ; à l’avantage mutuel de ceux qui les génèrent et de ceux qui les utilisent ; 2) Soucieux de protéger sur leur territoire d’une manière aussi efficace et uniforme que possible les droits de la propriété intellectuelle ; (…) » Ce choix s’inscrit ainsi dans cette tendance à prôner une protection des droits de la propriété intellectuelle non plus contre le libre jeu de la concurrence, mais une protection qui y participe^[17].

Un choix juridique ou politique ? La question peut être posée, mais l’essentiel est ailleurs. En effet, les droits de la propriété intellectuelle, dans leur généralité, sont utiles par essence au développement durable en favorisant la création et l’innovation. Toutefois, cette utilité n’est réellement concevable qu’autant que ce développement ne soit pas entravé ou limité par l’utilisation ou la mise sur le marché des produits ou des technologies et que la diffusion des connaissances ne soit pas freinée. À cette fin, la libre circulation des marchandises ne peut être garantie qu’à travers certaines mesures comme la suppression ou l’interdiction des barrières tarifaires et non tarifaires au commerce des marchandises^[18] qui répondent aux règles d’origine^[19] (droits de douane et restrictions quantitatives aux échanges et autres mesures d’effets équivalentes). Or, la libre circulation n’est viable que dans le cadre d’une union qui s’apparente à tout le moins à un marché commun. D’où la légitimité des Traités ou Accords de libre-échange comme l’Accord ZLECAf (Accord portant création de la Zone de libre-échange continentale africaine)^[20] qui, à partir des objectifs de la libre circulation et de la libre concurrence instaurés, peuvent permettre une conciliation avec la mise en œuvre de l’épuisement des droits de propriété intellectuelle.

L’OAPI, étant elle-même un marché commun par la propriété intellectuelle^[21], n’a pas voulu rester en marge de cette tendance à l’ouverture du marché par l’entremise, notamment, du choix de l’épuisement des droits : Pour s’en convaincre, le choix de l’épuisement régional pour la plupart des objets de protection dans l’Accord de Bangui, Acte de 1999, était certainement déjà l’expression de la logique de la communautarisation des titres délivrés par l’OAPI et partant de l’ouverture intracommunautaire. C’est cette vision qui va se renforcer avec une généralisation (une approche globale et non différenciée en fonction de l’objet de protection) du choix de l’épuisement international dans l’Accord de Bangui, Acte de 2015^[22], à travers une ouverture désormais même extra-communautaire.

Ce choix peut certes s’expliquer et se justifier, mais il est également discuté.

II. Un choix discuté

La logique du choix de l’épuisement international a toujours été en question en droit de la propriété intellectuelle. On comprend dès lors que le choix de ce type d’épuisement en droit de l’OAPI est discutable et est d’ailleurs discuté. La discutabilité du choix ou la disputatio peut s’exprimer et se résumer à travers notamment deux interrogations : Pour ou contre l’épuisement international ? (A) Pour une approche globale ou différenciée du principe d’épuisement du droit ? (B)

A. Pour ou contre l’épuisement international ?

Le choix de l’épuisement régional au sein de l’OAPI dans l’Acte de 1999 a fait l’objet de nombreuses critiques de la part des organisations non gouvernementales et de certains auteurs^[23], particulièrement au regard de la promotion de l’accès aux médicaments. Ceux-ci estiment que l’épuisement régional des droits en matière de brevets de médicament constitue un obstacle aux importations parallèles de médicaments dans les États hors OAPI qui proposeraient des bas prix^[24]. L’on a suggéré ainsi l’adoption dans en droit de l’OAPI de l’épuisement international des droits qui « pourrait favoriser des importations parallèles de médicaments pour les vendre à des prix plus abordables aux populations africaines le plus souvent démunies pour enrayer les maladies endémiques »^[25]. Un tel système serait plus favorable, dans une perspective économique, aux « systèmes sociaux » au regard, notamment, de la baisse des prix des médicaments qu’il offrirait. Dans cette mesure, l’épuisement de droits et son corollaire les importations parallèles témoignent, à l’instar des autres flexibilités, du souci d’établir un équilibre entre le respect du monopole du breveté et le principe de libre circulation, permettant de créer un environnement aussi compétitif que possible : « Dans un système qui connaît l’épuisement international, ce qui est autorisé au niveau interne l’est également dans le commerce interétatique »^[26].

Aujourd’hui, l’acte de 2015 a répondu favorablement à ces critiques et plaidoyers. Toute la question est de savoir si c’est réellement la solution qu’il fallait adopter ! Évidemment, les défenseurs de cette thèse seront pour l’affirmative ! Mais, elle ne saurait avoir seulement que des défenseurs, car les pourfendeurs existent effectivement et se fondent sur des arguments à considérer :

* Un argument d’impératifs ou de logiques à défendre : La toute première question qui se pose et qui est très essentielle pour un système de PI est celle-ci : les modes d’épuisement doivent-ils dépendre d’impératifs extérieurs au système la propriété intellectuelle, notamment d’impératifs d’ouverture, de libre circulation des biens et services, de marché commun qui ne tienne compte de l’exclusivité attachée aux droits de propriété intellectuelle ? La négative s’impose à l’évidence prima facie ! Pour défendre une telle vision des choses, deux idées essentielles peuvent être discutées :

D’abord, une telle vision doit être défendue pour prendre en compte les impératifs de défense des droits des titulaires de la propriété intellectuelle, impératifs consubstantiels à tout système de PI.

Il est vrai que, pour expliquer que les droits de la propriété intellectuelle ne peuvent échapper au principe de libre circulation des biens et la prestation des services, il a été proposé une distinction entre « existence » et « exercice » des droits de la propriété intellectuelle : l’idée est que seule l’existence du droit est protégée par l’exclusivité et non l’exercice qui ne peut échapper au principe de libre circulation ^[27].

Cependant, au-delà de reconnaître la limite essentielle de cet argument qui est que « l’existence d’un droit de propriété intellectuelle est une notion imprécise et trop subjective, dépendante de la volonté des législateurs »[28], il ne faut pas occulter cette réalité que les droits de la propriété intellectuelle ne sont pas des marchandises même s’ils s’incorporent généralement à des marchandises[29]. En d’autres termes, il ne faut pas occulter cette réalité de la séparation de l’objet matériel ou corporel et le caractère intangible ou immatériel de la propriété intellectuelle qui y est lié que l’épuisement des droits permet d’ailleurs de faire : « Alors que la propriété d’un objet corporel s’identifie aux limites physiques de ce dernier, le caractère intangible de la propriété intellectuelle ne permet pas une telle identification de l’emprise juridique[30]. Cependant, si le droit immatériel ne s’incorpore pas à la chose vendue, « il y demeure lié, que ce soit par un symbole de sa provenance (marque de commerce), par le processus inventif qui y est incorporé (brevet), par ses caractéristiques visuelles touchant la forme, le motif ou les éléments décoratifs (dessin industriel), par l’œuvre littéraire et artistique ou encore par le programme d’ordinateur qui en fait l’intérêt (droits d’auteur) »[31].

De cette connaissance, il est souhaitable, même si l’épuisement de droits vise à fixer l’une des limites de la réserve de contrôle en faveur du titulaire du droit de propriété intellectuelle sur l’objet physique ou matériel, de bien établir une distinction entre l’objet corporel et le caractère immatériel de la propriété intellectuelle qui s’y incorpore. Cette distinction s’impose pour tenir compte de l’étendue des droits de propriété intellectuelle au regard de l’acte de mise en circulation des objets dans lesquels un droit de propriété intellectuelle est incorporé. Un auteur résume cette exigence en ces termes : « l’acte de commercialisation initiale [a, dans cette occurrence,] une importance cruciale pour la détermination des pouvoirs de contrôle sur les produits grevés. Les droits de propriété industrielle apparaissent dès lors comme des pistolets à un coup dont le titulaire doit choisir avec discernement l’angle de tir »[32]. En une telle occurrence, l’acte de circulation qu’il convient d’admettre doit être appréhendé dans des limites absolument nécessaires à la préservation des intérêts fondamentaux des titulaires : « Dans cette logique, la détermination de l’acte de mise en circulation au-delà duquel le titulaire perd ses droits devient centrale. Il convient ainsi de savoir si la mise sur le marché, fait générateur de l’épuisement, doit s’entendre d’un acte de commercialisation “globale” ou si elle vise la mise à la disposition de la clientèle »[33]. Si on ne veut pas sacrifier les droits de propriété intellectuelle sur l’autel de la libre circulation des biens et services, il faut évidemment faire le choix d’un acte de commercialisation, fait générateur de l’épuisement, non pas global ou globalisant, mais spécial et relatif[34].

Ensuite, il faut considérer les arguments fondés sur la logique fondamentalement territorialiste des droits^[35], sur le principe de territorialité des droits de la propriété intellectuelle, du moins dans un contexte de communautarisation ou d’uniformisation du droit. Dans un contexte de droit uniformisé, les limites de la territorialité sont évidemment repoussées et s’entendent aux frontières de l’ensemble des États parties, sans pour autant que la logique protectionniste ne disparaisse.

Par exemple, le principe de la territorialité avait pignon sur rue avec la marque de produit ou de service, car il était consacré à l’article 7-4 de l’accord de Bangui, acte de 1999, l’épuisement national. En conséquence, malgré la délivrance des titres de propriété portant sur des marques par l’office commun de l’OAPI dans une procédure centralisée, les droits des titulaires de marques étaient des droits emprunts de territorialité, d’Étatisme (facteur de renforcement des droits de propriété industrielle). En conséquence, en cette occurrence, la libre circulation des produits marqués devrait être recherchée dans des législations hors OAPI.

Mais avec le phénomène économique dépassant les frontières et la libre circulation des biens et des services qui s’y attache, le droit est alors pensé pour y répondre. C’est du moins le constat qu’on peut faire du droit de l’OAPI qui est en constante recherche d’attractivité par une législation qui se veut cohérence, adaptée et adaptable. Toutefois, à bien regarder et apprécier la situation en droit de l’OAPI au regard du principe de la territorialité des droits de propriété intellectuelle, à l’instar d’un auteur, on peut affirmer sans ambages : « Entre cohérence et attractivité, rigidité et adaptation, le principe de territorialité demeure une véritable énigme dans la législation uniformisée de l’OAPI »^[36]. Il y est exprimé par là même la complexité et la plasticité qui entourent la perception et la consécration du principe de la territorialité dans cette législation communautaire de l’OAPI dans sa visée intégrationniste et uniformisatrice.

Malgré tout, la tendance protectionniste de l’exclusivité territoriale conférée par les titres de propriété intellectuelle est plus favorable à l’adoption d’un épuisement national ou à tout le plus régional ou communautaire, et ce, au regard d’une appréhension et application stricte du principe de la territorialité. C’est bien ce que l’Acte de 1999 avait adopté comme posture et qui se justifiait davantage dans une logique de recherche d’équilibre entre les impératifs et logiques protectionnistes et la logique intégrationniste ou intégrative. Malheureusement, avec l’adoption de l’épuisement international par l’Acte de 2015, l’évidence est que la logique protectionniste est sacrifiée !

Un argument textuel fondé sur la nature des droits accordés par la législation de l’OAPI et la portée de cette législation : la question qui se pose est celle de savoir comment arrimer la consécration de l’épuisement international d’avec l’article 5-1 ° de l’Acte de 2015 (ancien article 3 de l’Accord de Bangui de 1999) au sujet de la nature des droits conférés et de la portée de l’Accord.  Cette disposition pose le principe de l’indépendance des titres de protection^[37] à travers la sempiternelle technique du renvoi aux législations nationales : «1) Les droits afférents aux domaines de la propriété intellectuelle, tels que prévus par les annexes au présent Accord sont des droits nationaux indépendants, soumis à la législation de chacun des États membres dans lesquels ils ont effet ».

Pris à la lettre, le principe de l’indépendance des titres de protection désolidarise les titres nationaux de protection sur une même création, même dans un contexte d’uniformisation. Ce principe signifie donc que les titres de propriété intellectuelle délivrés dans différents États sont indépendants les uns des autres. En d’autres termes, les avatars d’un titre de protection (annulation, déchéance, etc.) dans un État ou dans une Union sont sans incidence sur la protection dans les autres États ou d’autres Unions. Il en résulte, par exemple, qu’une demande peut aboutir à l’obtention d’un brevet auprès de l’OAPI et être rejetée dans un autre office, qu’un brevet sur une invention annulé en France n’a pas d’incidence sur la validité d’un brevet délivré par l’OAPI sur la même invention et même qu’un brevet sur une invention annulé en Côte d’Ivoire n’a pas d’incidence sur la validité du même brevet délivré par l’OAPI sur la même invention dans un autre État de l’OAPI, sauf en cette dernière occurrence à reconnaître et exécuter dans l’État requis cette décision judiciaire qui l’aura annulé.

On a beau soutenir à raison que, se fondant sur l’alinéa 2 de l’article 5 de l’Accord de Bangui de 2015, la primauté ou la supranationalité du Droit de l’OAPI sur les droits nationaux, mais les renvois aux législations nationales par le principe d’indépendance des titres ne sont pas sans poser de problème d’incohérence et de diversité législative. Il est vrai qu’il peut y avoir des aménagements contractuels (exclusivité territoriale et de loyauté) et même conventionnels comme cela se fait dans le cadre de l’OAPI avec d’autres espaces et que des Accords de libre-échange imposent généralement le principe de transparence^[38], mais les États demeurent tributaires dans une certaine mesure du régime juridique applicable à l’épuisement de droits dans le cadre des règles applicables au commerce ou à la concurrence sans oublier les possibles conflits de normes entre la législation de l’OAPI et des législations internationales ou communautaires applicables dans le(s) même(s) État(s) membre(s). On n’a qu’à songer à la procédure, à la question de l’exécution effective des décisions, à la circulation des titres exécutoires même si l’article 20-1) de l’Accord de Bangui, Acte de 2015, se prononce sur la portée des décisions judiciaires en consacrant que les décisions judiciaires rendues sur la validité des titres de propriété intellectuelle par les tribunaux nationaux d’un État membre « font autorité dans tous les autres Etats membres, exceptées celles fondées sur l’ordre public et les bonnes mœurs »^[39]. Par exemple, des restrictions territoriales dans les accords de licence et restrictions^[40], des contrats d’achat, etc., peuvent limiter les importations parallèles actives et passives, respectivement, même si les droits de propriété intellectuelle peuvent s’épuiser au niveau international et constituer des entraves aux importations parallèles.

En outre, il y a l’argument de l’irréductibilité des réalités nationales des États membres de l’OAPI : il a pu être avancé à raison très souvent que « l’épuisement des droits dans le cadre international n’est économiquement supportable que dans les relations entre des États dont le niveau de développement économique et social est comparable : cette condition est remplie sur le marché intérieur européen, mais est loin de l’être sur le marché mondial »^[41]. Or, l’espace de l’OAPI présente le visage de réalités diverses et diversifiées pour une protection des droits qui se veut commune et unifiée ! Le pragmatisme juridique^[42] n’aurait-il pas pu conduire à prévaloir des règles à finalité, des règles utilitaristes ?

À l’analyse, chaque point de vue est soutenable. Mais la réflexion doit davantage être poussée sur l’identification des impératifs d’un système de propriété intellectuelle à défendre à travers l’identification des logiques et des intérêts et de leur balance. Malgré tout, un système attractif doit être pensé pour ses premiers destinataires que sont les créateurs, même si les impératifs de développement des États ne sauraient être négligés, même si l’attractivité vise également la concurrence des systèmes de propriété intellectuelle. Il faut se garder de systèmes qui tendent à l’affaiblissement des titres de propriété intellectuels. En ce qui concerne particulièrement le système d’épuisement des droits à adopter, si dans une logique d’intégration et de libre circulation des marchandises, l’épuisement international est le plus propice, son adoption doit être évidemment conditionnée et accompagnée : par exemple, il a été suggéré aux pays en voie de développement de ne reconnaître au titulaire du brevet « le droit de s’opposer aux importations parallèles que dans les cas où il exploite industriellement son brevet à des conditions équitables dans le pays qui le lui a concédé »^[43].

Hormis cette première discussion, un autre choix est aussi discuté. Il s’agit du choix à faire entre l’approche globale ou l’approche différenciée de l’épuisement des droits.

B. Pour une approche globale ou différenciée du principe d’épuisement du droit ?

L’épuisement de droits se révèle comme un principe commun à l’ensemble des droits de la propriété intellectuelle. Mais, peut-il s’exprimer dans les mêmes termes pour l’ensemble de ces droits ? Ne doit-on pas envisager à leur égard un traitement différencié en définissant différemment pour chaque type de protection les contours de l’objet spécifique, en appréhendant le principe selon le droit en cause ? Autrement dit, doit-on parler de l’épuisement des droits (épuisement au singulier et global) ou des épuisements des droits (épuisement au pluriel et suivant un particularisme des objets de propriété intellectuelle) ?

Une approche globale ou monolithique de l’épuisement des droits signifie un épuisement des droits qui ait la même portée ou étendue pour tous les droits de la propriété intellectuelle au-delà de ses deux composantes classiques que sont le consentement du titulaire et l’introduction sur le marché. Une approche différenciée considère l’épuisement comme corollaire de l’objet spécifique, c’est-à-dire l’objectif légalement fixé pour ce droit et qui lui permette d’exercer la fonction économique qui lui est dévolue ; avec cette approche, le principe n’a pas la même portée selon le droit en cause.

En droit de l’OAPI, sous l’Acte de 1999, il avait été adopté une approche globale, mais réduite à l’épuisement régional^[44] ou communautaire pour tous les objets à l’exception de la marque de produits ou de services pour lequel l’épuisement était national^[45] ou pour les schémas de configuration (topographies) de circuits intégrés où il était consacré en apparence l’épuisement international^[46].

Au-delà du débat qui a déchainé les passions et qui a fait couler beaucoup d’encre au sujet du choix de l’épuisement régional au détriment de l’épuisement international en droit de l’OAPI, il est évident que le désormais choix de l’épuisement international dans l’Acte de 2015 pour tous les objets de propriété intellectuelle sans distinction, interroge et doit être relevé pour le critiquer !

Il faut mettre les pieds dans le plat : s’il est prévu des Annexes différentes pour les objets de propriété intellectuelle, c’est bien parce qu’on peut faire fi de cette connaissance profonde qu’il y a des spécificités à considérer et à consacrer.  Il s’agit bien d’objets qui ont des finalités propres auxquelles il faut s’attacher et ne pas dénaturer, auxquelles il ne faut pas perdre tout le sens. En conséquence, il faut partager cette conviction qu’« une approche uniforme à l’égard de tous les types de droits de propriété intellectuelle n’est pas nécessairement souhaitable »^[47].

Un exemple aussi trivial tiré de la comparaison entre une marque de produits ou de services et un brevet d’invention permet de fixer le raisonnement, de montrer la différence des régimes entre le droit de la marque et le droit de brevet : « Une marque, qui véhicule une information à l’attention du client quant à la source du produit et sa qualité, a un potentiel d’existence à perpétuité. Au contraire, les brevets constituent une forme de monopole à durée limitée en échange du partage des renseignements relatifs à l’invention avec le public. Les particularités de la marque en comparaison de celles du brevet justifient donc une attention personnalisée quant à l’épuisement des droits qui leur sont relatifs »^[48].

Ce serait trop dire que de prôner que le système de PI envisage le principe d’épuisement de droits selon le droit en cause. En effet, il est évident que, dans la logique classique des droits de propriété intellectuelle, l’épuisement étant une notion corollaire de l’objet spécifique, il ne peut avoir la même portée selon le droit de propriété intellectuelle en cause. En d’autres termes, une théorie générale de l’épuisement commune à tous les droits (en dépit de leur diversité et par-delà leurs différences, il n’empêche que des traits communs s’y dégagent) ne peut concerner que le principe de sa consécration et non son expression, en l’occurrence son étendue.

Il semble que c’est cette réalité qui avait été comprise par le législateur de l’OAPI et qui l’a conduit, avec l’Acte de 1999, à consacrer l’épuisement national pour la marque de produits ou de services alors qu’il retenait l’épuisement régional pour le brevet d’invention.

Doit-on encore comprendre l’approche globale qui a été adoptée comme pour faciliter l’objectif de libre circulation et qui suppose arrimer la consécration de l’épuisement international à une unification de sa définition et de son champ d’application dans tous les droits ?^[49].

Somme toute, le choix de l’épuisement international dans une approche globale en droit de l’OAPI ne peut cesser de susciter des questionnements et réflexions ce d’autant plus qu’une consécration stricte du principe de territorialité de la protection avec le maintien des cloisonnements monopolistiques et exclusifs est, par essence, incompatible avec la logique de l’ouverture de marché, de la construction d’un marché commun à une échelle régionale, voire transrégionale.

En conséquence, la sagesse fuyant toute extrémité, tout système d’épuisement des droits à adopter doit être flexible, doit se fonder sur des régimes appropriés d’épuisement des droits de propriété intellectuelle qui, tout en les privilégiant, concilient ces droits ou, du moins les prérogatives y attachées, d’avec la logique d’ouverture. Cette flexibilité s’expliquerait par la prise en compte du respect du principe de liberté de circulation, mais sans pourtant prioriser une application agressive du principe de la libre circulation des biens et des services qui serait une considérable « juris diminutio ». Le faire aurait pour conséquence fâcheuse de déboucher sur un système de PI boiteux, parce qu’ayant supprimé une kyrielle de prérogatives des titulaires de droit de propriété intellectuelle et ayant plongé les monopoles des titulaires dans une certaine précarité. Il y a évidemment un « noyau dur » ou une « partie consubstantielle » de la protection, une « fraction irréductible du droit [de propriété] en deçà de laquelle celui-ci perd sa signification »^[50] et pour lequel tout système de PI qui se veut compétitif et attractif, ne devrait céder même en face d’impératifs de la libre circulation ou de construction d’un marché commun. Il faut songer à un système de PI qui « s’entretient lui-même »^[51] où « le ‘‘libre parcours’’ n’est plus la règle et la ‘‘réservation’’ l’exception »^[52], mais où la protection ou le monopole prédomine !

[1] V.L. BENABOU, « Epuisement des droits, épuisements des droits : une approche globale de la théorie de l’épuisement est-elle possible ? », Victoires éditions, « LEGICOM », N° 25, 2001/2, pp. 115 à 127, spéc. p. 116.

^[2] V.L. BENABOU, op. cit., spéc. p. 115.

[3] L’importation parallèle est l’importation sans autorisation d’un produit protégé par un droit de propriété industrielle, commercialisé à l’étranger par le titulaire lui-même ou par une personne dûment autorisée. Lire à ce sujet, notamment, U. NORDMANN-ZIMMERMANN, « Importations parallèles et droit des marques », in Colloque de Lausanne, Conflits entre les importations parallèles et propriété intellectuelle ?, Librairie Droz, Genève, 1996, spéc. p. 11 : « les caractéristiques de l’importation parallèle d’un bien sont : le bien est protégé dans le pays d’importation par un droit de propriété intellectuelle, mis en circulation légalement dans un pays tiers, importé par une personne qui n’est pas le titulaire de ce droit dans le pays importateur, importé sans l’accord du titulaire de ce droit dans le pays importateur ».

[4] V.L. BENABOU, op. cit., spéc. p. 115.

[5] S. VERVILLE, « La notion d’épuisement des droits : évolution et rôle actuel en commerce international », Les Cahiers de propriété intellectuelle, Vol. 18, n° 3, pp. 551-552, spéc. p. 551.

[6] Voir à ce sujet, Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement, « Politique de concurrence et exercice des droits de propriété intellectuelle », rapport révisé par le Secrétariat de la CNUCED (TD/ B/COM.2/CLP/22, 8 mai 2001), p. 24.

[7] Pour les brevets d’invention, v. art. 7 de l’annexe I de l’acte de 2015 (ancien art. 8-1-a épuisement régional) ; pour les modèles d’utilité, v. art. 10-a) Annexe II (ancien art. 9-1-a épuisement régional) ; pour les marques de produits ou de services, v. art. 7-2° Annexe III (ancien art. 7-4 épuisement national) ; pour les dessins et modèles industriels, v. art. 7-b Annexe IV (ancien art. 7 n’en fait pas mention ! Pour les schémas de configuration (topographies) de circuits intégrés, v. art. 8-C Annexe IX (ancien art. 6-1-C épuisement international en apparence) ; pour les obtentions végétales, v. art. 34 Annexe X (ancien art. 31 épuisement régional).

^[8] M.-A. FRISON-ROCHE, « La démarche de conformité juridique », in Ordre et transgression. Les leviers juridiques du progrès, consultable sur https://mafr.fr/fr/article/193-la démarche de conformité juridique, in “Ordre et transgression. Les leviers juridiques du progrès” |Conférences mafr.

[9] Les textes internationaux pertinents de PI sont d’ailleurs rappelés dans le Préambule de l’Accord de Bangui (23 sont visés dans l’Acte de 2015 alors que seuls 12 étaient visés dans l’Acte de 1999). Il s’agit, entre autres, de la Convention d’Union de Paris pour la protection de la Propriété Industrielle du 20 mars 1883, la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques du 9 septembre 1886, la Convention de Rome pour la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion du 26 octobre 1961, la Convention UPOV (Union [internationale] pour la protection des obtentions végétales) du 10 août 1968 et l’Accord sur les ADPIC (Accord sur les Aspects des Droits de la Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce) du 15 avril 1994 ainsi que plusieurs Arrangements qui sont surtout spécifiques à certaines matières comme les brevets d’invention et les marques.

[10] S’agissant de l’épuisement des droits de propriété intellectuelle, l’article 6 de l’Accord sur les ADPIC dispose : « Aux fins du règlement des différends dans le cadre du présent accord, sous réserve des dispositions des articles 3 et 4, aucune disposition du présent accord ne sera utilisée pour traiter la question de l’épuisement des droits de propriété intellectuelle ». Article 8 ADPIC « Principes : 1. Les Membres pourront, lorsqu’ils élaboreront ou modifieront leurs lois et réglementations, adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et la nutrition et pour promouvoir l’intérêt public dans des secteurs d’une importance vitale pour leur développement socio-économique et technologique, à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions du présent accord. 2. Des mesures appropriées, à condition qu’elles soient compatibles avec les dispositions du présent accord, pourront être nécessaires afin d’éviter l’usage abusif des droits de propriété intellectuelle par les détenteurs de droits ou le recours à des pratiques qui restreignent de manière déraisonnable le commerce ou sont préjudiciables au transfert international de technologie. »

[11] J.-M. MOUSSERON, Traité des brevets, Litec, 1984, n° 20, p. 83.

[12] Voir : C. BERNAULT et J.-P. CLAVIER, Dictionnaire de droit de la propriété intellectuelle, 2^ème éd., coll. « Dictionnaire de droit », Paris, Ellipses, 2015, « Territorialité », p. 485. Lire aussi N. BOUCHE, Le principe de territorialité de la propriété intellectuelle, préf. F. POLLAUD-DULIAN, coll. « Logiques juridiques », L’Harmattan, 2002.

[13] Le principe de la libre circulation des marchandises signifie que les marchandises provenant de tout État d’origine peuvent être importées dans un État d’accueil de (appelé État de consommation) à condition qu’elles aient été légalement produites et commercialisées et qu’aucune raison impérieuse ne puisse s’opposer à leur importation.

[14] V.-L. BENABOU, op. cit., spéc. p. 115.

[15] C.B. NCUBE, « Propriété intellectuelle et commerce – La zone de Libre-échange du continent africain », consultable sur shetradesafcftapolicybriefintellectualpropertyfrpdf (intracen.org). Lire aussi D. GRAZ, Propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises – Étude de l’épuisement des droits de propriété intellectuelle en droit suisse, en droit communautaire et selon l’Accord de libre-échange Suisse-CEE, Librairie Droz, Genève, 1988.

^[16] L’ordre public économique se dédouble en un ordre public de direction et un ordre public de protection. L’ordre public économique de direction vise à assurer la protection d’un intérêt économique général. Il s’agit là, autrement dit, de règles impératives (d’ordre public) qui ont été édictées en vue de protéger l’économie de marché et plus généralement de servir le développement des échanges de biens et de services. L’ordre public économique de protection vise à préserver les droits de la ou des partie(s) jugée(s) faible(s) au contrat. Le terrain d’élection privilégié de cet ordre public est le droit du travail, le droit de la consommation ou encore le droit des locataires. La présence de cet ordre public de protection se traduit, le plus souvent, par la réglementation stricte d’un certain nombre de contrats, dont la conclusion doit répondre à des conditions de forme extrêmement précise et à l’intérieur desquels doit figurer un certain nombre de clauses.

[17] Lire à ce sujet, H. ULLRICH, « Propriété intellectuelle, concurrence et régulation – limites de protection et limites de contrôle », Association internationale de droit économique, Revue internationale de droit économique, 2009/4, t. XXIII, 4, pp. 399-450, consultable sur https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit economique-2009-4-page-399.htm.

[18] Les barrières non tarifaires (BNT) ou obstacles non tarifaires aux échanges ou mesures non tarifaires (en anglais, non-tariff barriers to trade ou non-tariff measures) sont des barrières commerciales qui restreignent les importations ou les exportations de biens ou de services par des mécanismes autres que les contraintes financières comme la simple imposition des droits de douane. Cette pratique résulte d’une décision politique dont les raisons et les motifs varient selon les États et différents cas de figure : cas de risque sanitaires, non-conformité des marchandises ou conditionnement des marchandises, mesures protectionnistes vis-à-vis de l’économie locale, etc.

[19] Les règles d’origine sont les critères permettant de déterminer l’État d’origine d’un produit. Elles sont importantes du fait que les droits et restrictions applicables dépendent dans bien des cas de la provenance des produits importés. Elles visent à garantir que seuls les produits venant des États considérés puissent bénéficier des avantages concédés, mais en même temps, il faut faire en sorte que les règles d’origine ne deviennent pas un outil de protectionnisme.

[20] Aujourd’hui, l’intégration régionale ou africaine s’est renforcée avec l’Accord de la ZLECAf ratifié le 21 mars 2018, lequel a institué un marché unique pour les marchandises (art. 3) et le commerce dans le cadre de la ZLECAf a démarré depuis le 1ᵉʳ janvier 2021. Pour rappel, 54 des 55 États africains, à l’exception de l’Érythrée, ont signé l’Accord et plus d’une quarantaine l’a déjà ratifié.

^[21] Le marché commun peut être défini comme un accord entre deux ou plusieurs États afin d’assurer la libre circulation et l’échange de biens, de services et de facteurs de production entre leurs frontières. Dans un marché commun, les États parties conviennent d’éliminer entre eux les barrières tarifaires, les restrictions à la circulation des personnes, aux investissements ou aux transferts, et les obstacles à la création d’entreprises. Dans le même temps, des politiques économiques communes sont convenues pour promouvoir une croissance commune.

[22] L’épuisement international est consacré pour les brevets d’invention à l’art. 7 de l’annexe I Acte de 2015 ; pour les modèles d’utilité à l’art. 10-a) Annexe II ; pour les marques de produits ou de services à l’art. 7-2° Annexe III ; pour les dessins et modèles industriels à l’art. 7-b Annexe IV ; pour les schémas de configuration (topographies) de circuits intégrés à l’art. 8-C Annexe IX ; pour les obtentions végétales à l’art. 34 Annexe X.

[23] Voir à ce propos, D. DEFERT, La santé au risque du marché : incertitudes à l’aube du XXIème siècle, par J.-D. RAINHORN et M.-J. BURNER, Puf, 2001, consultable sur http://www.univ-nancy2.fr/RECHERCHE.

[24] Les effets positifs de l’adoption d’un principe d’épuisement international du droit des brevets seraient notamment la concurrence facilitée, et donc une diversification de l’offre.

[25] A. TANKOANO, « Les importations parallèles et les licences volontaires dans le nouveau droit des brevets des Etats membres de l’OAPI », in ICTSD, Solagral, Commerce, propriété intellectuelle et développement durable vus de l’Afrique, sous la direction de R. M. ORITZ, C. BELLMANN, A. CHETAILLE, T. Ben ABDALLAH, ENDA Tiers Monde, 2002, pp. 116 ss. Consultable sur http://www.solagral.com

[26] R. SCHLOSSER, « L’épuisement international en droit des marques : étendue et limites », Sic!, n° 4/1999, pp. 396-402, spéc. p. 398.

[27] V., à ce sujet, l’arrêt Consten-Grundig (affaires 56 et 58/64 du 13 juillet 1966), à propos d’une cession de marque, elle a été ensuite reprise, en matière de brevets, dans l’important arrêt Parke Davis (affaire 24/67 du 29 février 1968) et l’arrêt Deutsche Grammophon (affaire 78/70 du 8 juin 1971 de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE).

[28] La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a d’ailleurs fait évoluer ses arguments pour justifier la libre circulation face aux droits de propriété intellectuelle autour de la notion de l’« objet spécifique » ou « fonction essentielle » de chaque droit de propriété intellectuelle. Ainsi, par exemple, elle estime qu’en matière de brevets, l’objet spécifique consiste dans le « droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels ainsi que [dans] le droit de s’opposer à toute contrefaçon » (arrêt Centrafarm/Sterling Drug : affaire 15/74 du 18 octobre 1974) et pour la marque de fabrique, l’objet spécifique consiste à « garantir aux consommateurs l’identité d’origine du produit » (arrêt Terrapin : affaire 119/75 du 22 juin 1976) en « en leur permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance » (arrêt Hoffmann-Laroche : affaire 102/77 du 23 mai 1978).

[29] Lire à ce sujet, M. VIVANT (Dir.), Propriété intellectuelle et mondialisation. La propriété intellectuelle est-elle une marchandise ?, Dalloz, 2004, pp. 120-137.

[30] J. RAYNARD, « Propriétés incorporelles : un pluriel bien singulier », in Mélanges J.-J. BURST, Paris, Litec, 1997, p. 538).

[31] S. VERVILLE, op. cit., spéc. p. 552.

[32] V.-L. BENABOU, op. cit., spéc. p. 118.

[33] V.-L. BENABOU, op. cit., spéc. p. 119.

[34] Ce choix doit être spécifié en ce qui concerne les actes d’exploitation susceptibles d’être entrepris en aval de la commercialisation initiale, le droit de reproduction, le choix des modalités de commercialisation des produits grevés du droit, les usages subséquents à la commercialisation, etc.

[35] Lire à ce sujet, J.-A. AMPAH, « L’énigme du principe de territorialité des droits de propriété intellectuelle dans l’espace OAPI », Les Cahiers de propriété intellectuelle, janvier 2020, Vol. 32, n° 1, pp. 95-131, spéc. p. 111 ss.

[36] J.-A. AMPAH, « L’énigme du principe de territorialité des droits de propriété intellectuelle dans l’espace OAPI », op. cit., spéc. p. 100.

[37] Ce principe est institué par la Convention d’Union de Paris (CUP) en matière de brevet d’invention et de marque. V. article 4 bis CUP. Le principe est ainsi libellé : « Les brevets demandés dans les différents pays de l’Union par des ressortissants de l’Union seront indépendants des brevets obtenus pour la même invention dans les autres pays, adhérents ou non à l’Union ».

[38] V., par exemple, les articles 16 et 17 Accord ZLECAF.

[39] On n’a qu’à songer, en dehors d’un ordre public et des bonnes mœurs, aux litiges portant sur des matières autres que la validité des titres de propriété intellectuelle (par exemple, les litiges portant sur la titularité des droits ou sur l’exploitation des titres) et pour lesquels l’article 20-2) de l’Accord de Bangui, Acte de 2015, rappelle l’exigence d’« une décision d’exequatur rendue conformément à la législation de l’État concerné » pour rendre exécutoire dans les États ces décisions judiciaires définitives.

[40] La mesure dans laquelle ces moyens contractuels privés peuvent être utilisés dépend, à son tour, de la question de savoir s’ils sont considérés comme anticoncurrentiels par les lois sur la concurrence en vigueur.

[41] J. SCHMIDT-SZALEWSKI, « L’avenir international de la propriété industrielle », in Mélanges offerts à J.-J. BURST, Paris, Litec, 1997, pp. 571-582, spéc. p. 571.

[42] Le pragmatisme juridique est un courant de pensée réduit qui met en relation le droit et le pragmatisme, qui insiste sur l’appréhension du droit à travers son utilité, donc le droit en action. Au sujet de ce concept, lire, par exemple, B. BARRAUD, Le pragmatisme juridique, L’Harmattan, 2017, Bibliothèque du droit, Jean-Paul CERE. Selon cet auteur, « Le pragmatisme juridique serait l’attitude intellectuelle des juristes qui se consacrent au droit en action, aux résultats et aux conséquences du droit, qui se focalisent sur les faits juridiques plutôt que sur les fictions, les abstractions ou les idéaux juridiques, qui privilégient les pratiques juridiques aux textes juridiques, qui considèrent que le droit est ce qu’il fait, qui donc se concentrent sur les effets du droit » (p. 15, citant à son tour Vocabulaire technique et critique de la philosophie d’André Lalande selon lequel est pragmatique ce qui est « réel, efficace, susceptible d’applications utiles, par opposition à ce qui est oiseux ou même purement verbal » (V° « Pragmatique », in A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 10ᵉ éd., Puf, coll. Quadrige dicos poche, 2010, p. 803) et observant que le terme « pragmatisme » a toujours présenté un « double sens fondamental : il est pris tantôt pour viser une connaissance utile ou un point de vue utilitaire ; tantôt pour viser une connaissance réelle » (R. BERTHELOT, « Observations sur pragmatique et pragmatisme », in A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 10ᵉ éd., Puf, coll. Quadrige dicos poche, 2010, p. 1171)).

[43] B. REMICHE et H. DESTERBECQ, « Les brevets pharmaceutiques dans les accords du GATT : l’enjeu ? », Revue internationale de droit Économique (RIDE), éd. DeBoeck Université, 1996, p. 51.

      La question est toujours discutée ! Pour l’essentiel, avec l’obligation d’exploitation notamment en matière de brevet, le titulaire devait rapporter la preuve que l’invention avait fait l’objet d’une exploitation industrielle sur le territoire de l’un des États Membres de l’OAPI ce d’autant plus que l’inexploitation locale des inventions ne favorise pas un transfert efficace de technologie.

[44] Pour les Brevets d’invention, v. ancien art. 8-1-a Annexe I Acte de 1999 ; pour les Modèles d’utilité, v. ancien art. 9-1-a Annexe II Acte de 1999 ; pour les Dessins et modèle industriels, v. ancien art. 7 Annexe IV Acte de 1999 ; pour les Obtentions végétales, v. ancien art. 31 Annexe X Acte de 1999.

[45] Voir : ancien art. 7-4 Annexe III Acte de 1999.

[46] Voir : ancien art. 6-1-C Annexe IX Acte de 1999.

[47] S. VERVILLE, op. cit., spéc. p. 581.

[48] Ibid.

[49] Il s’agira concrètement de « définir ab initio le droit dans les contours du droit communautaire, quitte à réintroduire des éléments de modulation si la définition s’avère trop restrictive pour le titulaire au regard des atteintes qu’il subit, ou considérer le droit en question tel quel et lui assigner les seules limites nécessaires à la préservation des objectifs de libre circulation » (V.L. BENABOU, op. cit., spéc. p. 117).

[50] V.L. BENABOU, op. cit., spéc. p. 117. Cette partie consubstantielle du droit doit être susceptible de varier d’un droit de propriété intellectuelle à l’autre selon les fonctions qui lui sont assignées.

[51] M. VIVANT, « La fantastique explosion de la propriété intellectuelle : Une rationalité sous le big bang ? », in Mélanges Victor Nabhan, Cahiers de propriété intellectuelle, numéro hors-série 393, 2004, spéc. p. 408.

[52] Ibid.