La protection du cessionnaire de droits sociaux
Mesmin Euloge KOUMBA
Maître-assistant à l’université Marien NGOUABI
Résumé
La loi ne permet toujours pas de mieux protéger le cessionnaire de droits sociaux. Elle lui offre une protection qui ne tient pas souvent compte des sacrifices financiers consentis par ce dernier. Face à cette insécurité juridique, la pratique a mis en place certaines clauses contractuelles ayant une fonction protectrice. Celles-ci varient selon qu’il s’agit d’une clause contractuelle ou d’une clause d’assurance contre la défaillance du cédant. Pour protéger son investissement, le cessionnaire devrait se mettre à l’abri du comportement malveillant du cédant ou du vendeur en insérant obligatoirement dans le contrat certaines clauses contractuelles sur mesure, à savoir : la clause de garanties de passif et la clause d’assurance.
Introduction
« La société du risque[1] », pour reprendre l’expression devenue célèbre d’Ulrich Beck, est celle de tous les périls face à l’ampleur des dommages inconnus, parfois diffus[2] ou invisibles, qui se profilent. Il est un fait que « l’activité humaine lato sensu constitue, pour chacun, pour notre planète et pour l’avenir de toutes les espèces, y compris la nôtre, un risque majeur qui justifie la mise en place de stratégies pour prévenir la réalisation de grands dommages et/ou en garantir une juste indemnisation[3] ». Cette mise en garde faite par Aline Vignon-Barrault au sujet des activités humaines est aussi valable pour la cession des droits sociaux et plus singulièrement sur la situation du cessionnaire de ces droits. De ce point de vue, il faut noter que « la cession de droits sociaux[4] » est devenue de plus en plus une opération à haut « risque[5] ». C’est pourquoi il est donc légitime qu’un acquéreur ou cessionnaire exige de pouvoir appréhender de façon fiable les risques qu’il prend en acquérant une société dirigée jusque-là par d’autres. La loi n’ayant pas consacré un régime juridique unifié propre à ce contrat, le droit positif offre néanmoins une protection légale et d’ordre public au cessionnaire de droits sociaux lorsqu’il s’agit de garantir le fait personnel du cédant[6]. Mais l’impuissance du droit commun des obligations, comme celle du droit de la vente, à conférer une protection jugée suffisante au cessionnaire de droits sociaux, a conduit à l’émergence d’un autre régime de protection conventionnelle[7], facultative et qui doit être imaginé par les parties. Plus spécifiquement, la difficulté du problème de la protection du cessionnaire tient déjà à l’appréhension de l’objet même de la cession, car, sous l’apparence d’une cession de titres, c’est en réalité la transmission d’une situation complexe résultant de l’enchevêtrement de multiples biens et obligations qu’il s’agit. Pour cela, le réflexe du juriste, dans sa quête éternelle de qualification, a été naturellement de transposer des régimes préexistants à une opération qui a tout de spécifique. Si l’on veut en donner une première définition, on peut soutenir que la cession de droits sociaux est un contrat par lequel les droits d’un associé sortant sont transmis à un nouvel associé entrant à titre onéreux. On aperçoit dès lors un air de famille avec le contrat de vente ou la cession de créances qui ne cesseront de hanter la cession de droits sociaux dans sa quête d’autonomie. Et la protection peut être définie comme le fait de sécuriser, de mettre à l’abri une opération juridique contre tout fait malveillant. Et elle peut être légale ou conventionnelle. Dans ce sens, il en résulte une impérieuse nécessité pour l’acquéreur (le cessionnaire) de pouvoir appréhender au mieux la réalité de cette situation, d’une part, et d’être garanti que la situation qu’il aura pu appréhender correspond bien à la réalité et que s’il n’en était pas ainsi, il aura la possibilité d’obtenir effectivement du cédant la remise des choses en l’état où elles auraient dû être d’autre part.
L’étude portant sur la protection du cessionnaire de droits sociaux revêt un intérêt dual qui est à la fois théorique et pratique. Au plan théorique, avec l’application des règles du droit commun, elle demeure débattue en doctrine. Pour les uns, à l’instar d’Alain Benabent, la cession de droits sociaux étant « fondamentalement une cession de créances », seules s’appliquent les dispositions du Code civil relatives au « transport des créances et autres droits incorporels de la loi »[8]. Cette analyse a pour effet d’identifier déjà la règle à appliquer. Pour soutenir cette analyse, le professeur André AKAM AKAM, ne confirme pas autre chose lorsqu’il déclare que « la cession de parts sociales est en principe un acte civil dont la preuve doit être rapportée selon les règles du Code civil »[9]. Il ressort de cette déclaration que seules les règles du Code civil s’appliqueront en matière de cession de droits sociaux. Et par déduction, la protection du cessionnaire de droits sociaux sera soumise au même régime. Par conséquent, ce sont donc les mêmes règles qui s’appliqueront pour la protection du cessionnaire. A travers cette position, et en l’absence de toute disposition particulière des différents Actes uniformes, le professeur AKAM AKAM incite, sans doute, les acteurs et praticiens du droit de l’OHADA à appliquer cette solution. Pour d’autres auteurs, les droits sociaux sont aussi des « meubles incorporels, c’est-à-dire des droits[10] », de sorte que les garanties prévues par le législateur tant en matière de vente que de transport de créances trouveraient à s’appliquer cumulativement[11]. Plus pragmatiques, certains auteurs observent que le droit de la vente n’est pas le mieux adapté aux transferts de droits sociaux, mais que le droit des cessions de créances n’offre pas une meilleure protection au cessionnaire[12]. D’où la nécessité impérieuse, surtout pour le cessionnaire, de rechercher d’autres garanties par le biais des conventions plus ou moins particulières. Pour autant, l’existence de ces garanties n’éclipse pas les garanties légales, comme a pu le rappeler avec force la Cour de cassation[13] ; les deux ordres doivent, au contraire, se combiner[14].
Au plan pratique, cette étude permettra de proposer un régime de protection optimal du cessionnaire. Ce régime serait conventionnel. Le régime légal est souvent contesté, parce que peu efficace, tandis que celui créé par la pratique est souvent présenté comme une solution renforcée, parce que découlant de la volonté légitime des parties. Il s’agira ici d’analyser la fonction protectrice de certaines clauses qui sont devenues des instruments de « gestion des risques [15]». Ainsi, l’on pourrait appréhender, au travers de la pratique la plus récente et la plus courante, ces garanties de protection sous les différents aspects de leur fondement juridique, leur efficacité pratique et leur capacité d’adaptation à tous les cas d’espèces nés d’une société économique en complète mutation tant sur le plan technique que sociologique.
La présente analyse se permet d’apprécier l’efficacité du régime de protection légal du cessionnaire de droits sociaux. A cet effet, elle pose la question de savoir si les mécanismes de protection du cessionnaire de droits sociaux sont-ils efficaces au regard des dispositions du Code civil ? Ne pourrait-on pas proposer une autre solution plus efficace et plus souple à la gestion de risque découlant de la volonté légitime des parties ?
La « cession de droits sociaux [16]» se voit donc majoritairement imposer le régime juridique de la vente. Néanmoins, c’est le droit civil tout entier qui va s’avérer inadapté à cette opération. Car, il n’offre au cessionnaire des droits sociaux qu’une protection limitée (I). Suite à ce constat, apparait progressivement un droit propre à la cession de droits sociaux. Il tend par ailleurs à renforcer cette protection par les clauses conventionnelles ou la volonté légitime des parties (II).
I. Une protection limitée par la loi
Les cessions de droits sociaux ne cessent de constituer un terrain propice aux contestations judiciaires[17]. Il est vrai que les enjeux financiers y sont souvent importants et que la perspective de devoir payer un prix ne correspondant plus à la réalité économique de l’affaire fait naître des trésors de ressources chez les procéduriers[18]. En l’absence de régime particulier, on tend le plus à transposer les principes liés au droit commun de la vente à la cession des droits sociaux. Cependant, si les vices de consentement garantissent une protection efficace à l’acquéreur dans le cadre d’une vente ordinaire, ils semblent montrer une certaine insuffisance en matière de droits sociaux (A). Aussi, les garanties légales offertes au cessionnaire connaitront une application restreinte (B).
A. Les limites des vices du consentement dans la cession de droits sociaux
En matière de cession de droits sociaux[19], les vices de consentement permettent de sécuriser les opérations d’acquisition et de cession d’entreprises, mais aussi de limiter le risque de contentieux post-acquisition. Ici, le dol se révèlerait être le vice du consentement le plus sollicité, faisant de lui le vice principal (1) alors que l’erreur et la violence seraient reléguées au rang de vices secondaires (2).
1. Le dol : vice du consentement principal
Loin d’être relégué au rang de garantie secondaire par les garanties dites de passif, « le dol [20]» trouve une actualité au cœur même de ces garanties. Aux termes de l’article 1137 du Code civil, « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ». On considère que cette définition est parfaite, car elle met en exergue l’idée suivant laquelle « le dol dans la formation du contrat désigne toutes les tromperies par lesquelles un contractant provoque chez son partenaire une erreur qui le détermine à contracter [21]». En tout cas, aux manœuvres dolosives proprement dites pratiquées par un contractant pour amener l’autre à contracter, la jurisprudence assimile le mensonge et la réticence,[22] voire le manquement au devoir de loyauté.
La jurisprudence considère que le manquement au devoir de loyauté d’un dirigeant peut constituer un dol en matière de cession de droits sociaux[23]. Mais, au juste qu’est-ce que la loyauté ? Pour un auteur, « c’est une qualité (…) reconnue à une personne qui est honnête, fait preuve de probité et ne triche pas[24] ». Pour certains, la loyauté est la « fidélité à tenir ses engagements, à obéir aux règles de l’honneur et de la probité[25] ». Dès lors, la notion de loyauté comporte des liens de parenté avec des concepts à connotation juridique, en particulier ceux de bonne foi et de dol. C’est dans ce sens-là que cette notion nous intéresse. En effet, l’on se souvient qu’une obligation de loyauté des dirigeants a été consacrée par un célèbre arrêt Vilgrain[26], dans une affaire concernant une cession de droits sociaux[27]. Alors que l’on pouvait hésiter sur le régime de cette obligation de loyauté, un arrêt du 6 mai 2008, rendu au visa de l’article 1116 ancien du Code civil, la rattache très clairement au dol[28]. Cette jurisprudence présente au moins un avantage : en sanctionnant un manquement à l’obligation de loyauté du dirigeant cessionnaire sur le fondement du dol, elle renouvelle le contenu du dol dans la cession de droits sociaux et en fait une question d’actualité. De ce fait, face à l’alternative « actualité – nouvelles pratiques », c’est sans aucun doute au titre de l’actualité que le dol mérite d’être envisagé. Assurément, le dol n’est pas une nouvelle pratique, pas même la réticence dolosive admise depuis maintenant 40 ans par la jurisprudence[29].
Néanmoins, il faut aussi relever que le résultat n’est pas toujours garanti. L’incertitude tient à la casuistique qui caractérise de manière générale la jurisprudence relative à la réticence. C’est que la réticence est intimement liée à l’obligation d’information. Il ne peut y avoir de silence fautif que si le cocontractant avait l’obligation de révéler une information. On sait que l’exigence de bonne foi fait le lien, parfois de manière formelle[30], parfois de manière implicite, entre réticence dolosive et obligation d’information. Mais il ne suffit pas (heureusement) d’invoquer la mauvaise foi de son cocontractant pour obtenir l’annulation d’une cession de droits sociaux. Ainsi, pour être sanctionné, le dol doit obligatoirement émaner du cocontractant, mais ne doit pas porter nécessairement sur la chose objet de la convention. Dès lors qu’il émane du cocontractant et que le reste des conditions est rempli, il pourra porter sur n’importe quel élément, et sous réserve de négligence, sera toujours sanctionné. Cette coloration personnelle du dol est avantageuse en matière de cession de droits sociaux, car comme nous l’avons vu, le cessionnaire de contrôle a davantage en vue la société transmise et donc sa réalité comptable que les titres cédés qui ne sont qu’un moyen détourné pour acquérir la société. Dès lors, le cessionnaire déçu pourra se plaindre de tout élément extérieur aux droits sociaux cédés entrainant une diminution de la valeur de ces derniers en se fondant sur le dol : l’apparition d’un passif important ou d’un litige défavorable, un actif stratégique manquant, une provision insuffisante…
Un cessionnaire est ainsi en droit d’assigner, sur le terrain de la responsabilité civile, le cédant qui lui a caché des informations essentielles sur la société cible. Cette stratégie est la plus habile lorsque l’annulation de la vente sur le fondement du dol ne permettrait pas au demandeur d’obtenir la pleine indemnisation du préjudice subi. Telle était la situation ayant donné lieu à l’arrêt rendu le 6 juillet 2022 par la chambre commerciale de la Cour de cassation. On argue également l’avantage du dol en matière de cession de droits sociaux dans sa face pénale. En effet, à l’occasion d’une cession de droits sociaux, « le cédant peut être tenté de modifier à son avantage les divers postes du bilan ou de maquiller les postes du compte de résultat afin de rendre sa société plus attrayante et, par là même, d’obtenir un prix de cession plus important »[31]. Or, il s’avère que dans bien des cas, le dol civil puisse faire également l’objet d’une qualification pénale : le délit civil va se doubler d’une infraction pénale. Dès lors, la présentation délibérée à un cessionnaire de comptes ne donnant pas une image fidèle du résultat peut également être constitutive des manœuvres frauduleuses de l’escroquerie[32], ayant eu pour but d’inciter le cessionnaire de titres sociaux à les payer à un prix supérieur à leur valeur réelle[33]. Néanmoins, pour que la qualification d’escroquerie puisse être retenue, il est nécessaire de trouver chez l’agent une « attitude active » caractérisant l’emploi de manœuvres frauduleuses », c’est-à-dire des actes positifs.
De ce qui précède, on comprend rapidement que l’escroquerie aura un champ d’application plus restreint que le dol civil : il ne saurait y avoir escroquerie lorsque l’agent s’est contenté de garder le silence sur un fait qui, s’il avait été connu de la victime, l’aurait déterminée à ne point lui remettre la chose[34]. De même, le simple mensonge émanant de l’escroc ne constitue pas une manœuvre frauduleuse : celle-ci n’est caractérisée que si le mensonge est corroboré et appuyé par des éléments externes[35].
Le délit « faux »[36] trouverait également sa place dans cette face pénale du dol. Entre indiscutablement dans les prévisions de ce délit tout document qui vaut titre ou qui a été établi en vue d’apporter la preuve d’un fait juridique. Dès lors, constitue un faux la fabrication de documents comptables d’une société, tels qu’un bilan ou un compte de résultat[37], ou encore la fabrication de fausses factures, au nom d’une entreprise de pure façade ou d’une société fictive, objet d’une cession, gonflant indirectement le résultat[38]. Ainsi, d’une manière plus générale, les actes de falsification d’ordre comptable constituent des faux, dans la mesure où la comptabilité d’une société commerciale est destinée à servir de preuve[39]. A noter qu’aucun mode de diffusion n’est exclu : il peut s’agir de modes écrits de publication aussi divers que le dépôt des comptes au greffe du tribunal, une publication au Bulletin des annonces légales obligatoires, des articles dans la presse, des circulaires, des affiches ou des prospectus. Il peut même s’agir de modes oraux de publication, tels qu’une conférence de presse. L’un des avantages du dol civil est indéniablement la possibilité de se prévaloir du simple « mensonge[40] » ou de la réticence qui ne sont pas des dols pénaux. Néanmoins, le dol pénal peut s’avérer être un précieux atout processuel. En effet, dès l’instant où les cédants seront condamnés au pénal pour délit d’escroquerie, le dol civil sera caractérisé, comme cela est fréquemment jugé[41] : le dol pénal permet ainsi de faciliter l’administration de la preuve du dol civil. De plus, le dol pénal permet une admission des victimes qui est beaucoup plus large, car elle englobe les tiers à la cession, autorisés à se constituer partie civile[42]. Concernant la réparation du dol, un arrêt important de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 10 juillet 2012 vient apporter un éclairage dépassant le cadre spécifique de la cession de droits sociaux : « alors que la société Parsys a fait le choix de ne pas demander l’annulation du contrat, son préjudice réparable correspondait uniquement à la perte d’une chance d’avoir pu contracter à des conditions plus avantageuses. »[43]. Ainsi, comme le souligne très justement Madame Caffin-Moi, « une alternative à deux branches se dessine : soit la victime demande la nullité du contrat et peut obtenir en sus des dommages-intérêts en réparation de la perte de chance de conclure un autre contrat, soit elle opte pour le maintien du contrat et ne peut dès lors obtenir réparation que de la perte de chance de conclure le même contrat à des conditions plus avantageuses »[44]. Dès lors, la deuxième option conduit à un « rééquilibrage économique du contrat » ou à une « réduction du prix »[45].
2. L’erreur et la violence : vices du consentement secondaire
D’une manière générale, l’erreur[46] n’est pas une notion spécifiquement juridique. On entend, en effet, par-là, « la situation d’une personne qui se représente inexactement la réalité, soit qu’elle considère comme vrai ce qui est faux, soit qu’elle considère comme faux ce qui est vrai [47]». A vrai dire, l’erreur n’acquiert un caractère juridique que par l’objet auquel elle s’applique. Sans revenir aux débats ayant accompagné la notion de substance, la réforme de 2016 a repris les solutions dégagées par la jurisprudence[48]. Le législateur a préféré la notion de qualités essentielles à celle de substance[49]. Concernant la cession des droits sociaux, l’erreur sur les qualités essentielles, à l’instar de l’erreur sur les qualités substantielles, n’est que très peu accueillie en jurisprudence. Afin qu’elle soit sanctionnée par la nullité de la convention de cession, il faut impérativement qu’elle porte « sur les qualités essentielles[50] », c’est-à-dire « la qualité de la chose que celui qui s’est trompé avait principalement en vue, celle qui a été déterminante de sa volonté, celle dont l’absence, s’il en avait eu connaissance, l’aurait amené à ne pas contracter. Encore faut-il qu’il s’agisse d’une qualité liée à la chose objet du contrat[51] ». Or, comme nous l’avons vu précédemment, la chose objet du contrat de cession est justement les droits sociaux et non la société. De ce fait, les incidences relatives à son patrimoine seront totalement indifférentes : la cession de droits sociaux ne pourra être annulée que si l’erreur porte sur la qualité essentielle même des droits sociaux cédés et non sur la société ou son patrimoine. Ainsi, si la cession de contrôle emporte économiquement une transmission d’entreprise, sur le plan juridique, elle ne transfère que les droits sociaux. La première fissure de l’application du droit civil et des vices du consentement commence à apparaitre. En somme, on peut retenir que « l’identification de la qualité, substantielle autrefois, essentielle aujourd’hui, est, dans chaque espèce, une question de fait, d’intention, relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond, ce qui explique que les arrêts rendus par la Cour de cassation soient presque toujours des arrêts de rejet, que la décision ait ou non prononcé la nullité [52]».
S’agissant de la violence en matière de cession de droits sociaux, la situation est presque identique à celle précédemment évoquée. En effet, aux termes de l’article 1140 du Code civil, « il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable ». On comprendra, dès lors, que la violence physique ou morale en la matière ne puisse être admise que de manière exceptionnelle, d’autant plus qu’une certaine rigueur est déjà de mise dans la jurisprudence civile. En outre, c’est plutôt le cédant qui se prétend victime d’une violence dans le cadre du contrat de cession. On pourrait, dès lors, concevoir que la violence morale se concrétise par le fait d’exploiter les difficultés économiques rencontrées par le cédant contraint de céder ses parts ou ses actions. Une telle hypothèse serait conforme au droit positif de la théorie générale des vices du consentement comme le souligne un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 5 juillet 1965 affirmant que l’exploitation des difficultés économiques d’autrui peut, en certains cas particulièrement caractéristiques, être constitutive d’une violence morale[53]. Mais, la jurisprudence se montre dans l’ensemble très restrictive. Ainsi, intenter une action judiciaire contre le cédant pour obtenir la nomination d’un expert qui viendrait évaluer les droits cédés ne constitue pas une menace vis-à-vis du cédant[54]. De même, la menace de poursuites pénales fondées sur le fait que le dirigeant d’une société perçoit des rémunérations d’un montant excessif n’est pas une cause d’annulation de la cession de ses parts pour violence dont il aurait été victime[55]. En d’autres termes, seul le dol permet d’obtenir une certaine satisfaction, mais plus en ce qu’il sanctionne un comportement par le biais du délit civil.
A présent, il nous faut nous tourner du côté du droit spécial de la vente, plus particulièrement des garanties légales du vendeur qui vont malheureusement s’avérer également restreintes.
B. L’application restreinte des garanties légales
Les garanties légales relèvent du droit commun de la « vente [56]». Elles sont les moyens permettant, lors d’une acquisition, de s’assurer contre une erreur sur la valeur de l’actif acheté. En vertu de l’article 1625 du Code civil : « La garantie que le vendeur doit à l’acquéreur a deux objets : le premier est la possession paisible de la chose vendue ; le second, les défauts cachés de cette chose ou les vices rédhibitoires. ». Le cédant doit donc, d’une part garantir contre l’éviction (1) et, d’autre part, contre les vices cachés (2).
1. La garantie d’éviction
De l’allemand Gewähr, la garantie, dérivée de wahr, signifie vrai. Garantir veut dire assurer qu’une chose soit vraie. Ainsi, en droit des contrats spéciaux, « le vendeur ne doit pas seulement délivrer la chose vendue, il doit aussi en garantir la propriété (ce qu’on appelle la garantie d’éviction) et son aptitude à un usage normal (ce qu’on appelle la garantie des vices cachés) [57]». En effet, ces deux obligations sont corollaires à l’obligation de délivrance. Elles ont pour rôle de garantir la possession et la jouissance de la chose vendue à l’acheteur ou au cessionnaire. En d’autres termes, cela veut dire que « le vendeur ne peut reprendre d’une main ce qu’il a donné de l’autre[58] ». Autrement dit, « qui doit garantir ne peut évincer[59] ». A ce titre, le cédant doit garantir une « possession paisible de la chose vendue », selon les termes de l’article 1625 du Code civil. Il est admis que sont ainsi prévenues toutes les atteintes à la propriété et à la détention que l’acheteur pourrait subir du fait du vendeur[60]. Il s’agit donc d’éviter que l’obligation principale du contrat ne soit vidée de sa substance, ce qui explique pourquoi la garantie[61] légale trouve à s’appliquer[62].
C’est dans cet esprit que le législateur avait forgé les dispositions de l’article 1626 du Code civil, selon lesquelles « Quoique lors de la vente il n’ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l’acquéreur de l’éviction qu’il souffre dans la totalité ou partie de l’objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente ». Il en ressort que la garantie d’éviction due par le cédant au cessionnaire porte sur « l’objet vendu », à savoir les droits sociaux. Dès lors, inévitablement, nous allons retrouver les mêmes difficultés d’admission qu’en matière d’erreur sur les qualités essentielles : la garantie d’éviction ne porte pas sur la société, mais uniquement sur la potentialité de jouissance conférée par les titres cédés. On voit donc immédiatement que l’application de la garantie d’éviction sera très restrictive en matière de cession de droits sociaux. Il faudra que le cessionnaire soit réellement victime d’un trouble imputable au cédant, et il est évident que l’on ne peut mettre en œuvre la garantie que lorsque cette dernière portera sur les actions ou sur les parts sociales elles-mêmes.
L’arrêt « Béghin-Say » fut précisé dans un deuxième temps par un autre arrêt, également fameux dit « Société Brabo » du 9 juillet 2002 par lequel la chambre commerciale précisa qu’il est interdit au cédant d’effectuer « des actes de nature à constituer des reprises ou des tentatives de reprise du bien vendu ou d’atteintes aux activités telles qu’elles empêchent le cessionnaire de poursuivre l’activité de la société et de réaliser l’objet social »[63]. Dès lors, la garantie d’éviction ne trouvera à s’appliquer uniquement que lorsque l’objet social de la société dont les titres sont cédés est devenu illusoire ou insusceptible de réalisation, ce qui prendra classiquement la forme du « détournement de clientèle »[64]. Ainsi, le couperet de la garantie d’éviction est implacable. Un simple obstacle au développement de l’activité du cessionnaire est insuffisant pour en bénéficier, tout comme la seule diminution de l’importance de la clientèle cédée[65]. Alors même que des clauses de non-concurrence sont souvent stipulées dans les cessions de titres sociaux afin d’interdire au cédant de se rétablir de sorte à capter la clientèle de la société dont les titres sont cédés, la jurisprudence admet que, comme pour tout contrat de vente, le cédant doit garantir le cessionnaire contre l’éviction. Protection légale et protection conventionnelle coexistent donc fréquemment, de sorte que le cédant ne puisse venir concurrencer par son activité la société dont il a cédé les titres[66]. Pour la première fois, la Cour de cassation soumet la garantie d’éviction du cédant de titres sociaux au contrôle de proportionnalité, au nom du respect de la liberté du commerce et de l’industrie et de la liberté d’entreprendre. Ainsi, l’obligation légale de non-concurrence qui résulte de cette garantie ne peut être mise en œuvre sans que le juge ne vérifie in concreto si l’interdiction de se rétablir du cédant est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger. Cette solution, qui aligne les conditions de la garantie d’éviction sur celles des clauses de non-concurrence, invite à s’interroger sur la place de cette garantie légale, issue du droit de la vente, en matière de cession de titres sociaux. Si la liberté du commerce et la liberté d’entreprendre peuvent être restreintes par l’effet de la garantie d’éviction à laquelle le vendeur de droits sociaux est tenu envers l’acquéreur, c’est à la condition que l’interdiction pour le vendeur de se rétablir soit proportionnée aux intérêts légitimes à protéger[67]. Par ailleurs, si l’obligation de non-concurrence interdit normalement à son débiteur toute activité susceptible de concurrencer directement ou indirectement le créancier de l’obligation, la garantie d’éviction a un domaine sensiblement plus étroit. Elle interdit uniquement au débiteur de porter atteinte à l’activité effectivement cédée, qu’il s’agisse du débauchage de personnel permettant de réaliser l’activité, de la reprise des moyens permettant d’exercer cette activité, ou plus banalement du détournement des clients appartenant à la société cédée. Ainsi, l’on voit bien que la clause de non-concurrence a un effet « paralysant » automatique : le débiteur de l’obligation de non-concurrence ne peut pas se réinstaller dans un périmètre défini pendant un temps défini, et cela, ipso facto. A l’inverse, la garantie d’éviction comporte un gradient, un seuil déclencheur : elle ne joue que lorsque la concurrence du cédant emporte l’impossibilité de réaliser l’objet social. En d’autres termes, la garantie d’éviction ne fait pas naitre ipso facto une obligation de non-concurrence à la charge du cédant. C’est ce que souligne très justement la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 8 mars 1994 confirmé par la Cour de cassation[68] : « La garantie d’éviction édictée par les articles 1626 et suivants du Code civil ne saurait interdire au vendeur tout rétablissement, même dans une activité concurrentielle, dès lors qu’elle n’est pas prohibée dans l’acte de cession ou qu’elle n’est pas de nature à détourner par voie même indirecte la récupération de la chose aliénée ».
Dès lors que la clause de non-concurrence interdit uniquement au cédant des parts sociales, pour cinq ans, d’entreprendre une activité, de créer, d’exploiter un fonds de commerce similaire à celui de la société, seule une participation active à l’exploitation du fonds de commerce d’une autre société postérieurement à la cession est proscrite. Les apports en compte courant, dette de la société, effectués dans une autre société ne caractérisent pas une violation de l’obligation de non-concurrence[69].
A la lumière de ce qui vient d’être dit, on constate qu’à l’instar de la décision du 10 novembre 2021 que la mise œuvre de la garantie d’éviction, comme outil de protection du cessionnaire, est désormais soumise à condition : «….si la liberté du commerce et la liberté d’entreprendre peuvent être restreintes par l’effet de la garantie d’éviction à laquelle le vendeur de droits sociaux est tenu envers l’acquéreur, c’est à la condition que l’interdiction pour le vendeur de se rétablir soit proportionné aux intérêts légitimes à protéger ».
Si la garantie d’éviction ne protège pas assez le cessionnaire de droits sociaux, comme nous venons de le voir, qu’en est-il de la garantie des vices cachés ?
2. La garantie des vices cachés
La garantie des vices cachés[70] dans la vente (dite aussi édilicienne, car créée par les édiles curules romains) s’est étendue au fil des temps, afin de protéger l’acheteur. En effet, « le vendeur doit délivrer à l’acheteur la chose vendue et lui en assurer la propriété ; il doit aussi lui garantir que la chose est apte à l’usage prévu[71] », ce qui constitue l’essence même de la garantie des vices cachés. Les dispositions de l’article 1641 du Code civil ont confirmé cette protection de l’acheteur en ces termes : « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. » Il ressort de cette disposition que, tout comme l’erreur sur les qualités essentielles ou la garantie d’éviction, la garantie des vices cachés porte implacablement sur la « chose vendue ». La garantie des vices cachés trouvera donc, encore une fois, une application particulièrement limitée. Comme pour la garantie d’éviction, la garantie des vices cachés portera uniquement sur les droits sociaux et les atteintes patrimoniales de la société dont les titres sont cédés et seront indifférentes : le vice doit affecter les titres cédés et non pas la société ou son patrimoine. A cet égard, la décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 23 janvier 1990 est très explicite : « En matière de parts sociales, il n’y aurait vices cachés que si se révélait une impossibilité ou une gêne dans l’exploitation par la société de son fonds. Un passif fiscal révélé postérieurement à la cession n’affecte pas les qualités substantielles des parts, mais seulement leur valeur. En conséquence, en l’absence de toute clause expresse de garantie de passif ou de révision du prix, la découverte d’un passif fiscal ne saurait constituer un vice caché ni justifier la réduction du prix convenu. Mais attendu que la garantie prescrite par l’article 1641 du Code civil ne s’applique qu’en raison des défauts de la chose vendue elle-même »[72]. Ainsi, lorsque la réalisation de l’objet social n’est pas illusoire, toute atteinte au patrimoine social, quelle que soit sa forme, ne sera pas prise en compte. Si l’accomplissement de l’objet social est impossible, là, les titres deviennent bien impropres à leur usage.
Les vices cachés garantis ne peuvent être que ceux relatifs aux titres eux-mêmes et sont dès lors écartés de ceux qui touchent par exemple un élément de l’actif social, ce qu’affirma la Chambre commercial de la Cour de cassation dans un arrêt du 29 novembre 1971 : « En matière de cession de titres sociaux, le cédant doit garantir les vices affectant les titres eux-mêmes et non ceux affectant la société, à moins que l’opération soit requalifiée en une vente du fonds lui-même »[73]. Ainsi, constituerait un vice caché l’existence d’une sureté réelle grevant les titres et dont le cessionnaire n’aurait pas eu connaissance au moment de la cession, hypothèse recoupant le champ d’application de la garantie d’éviction. Il en serait de même lorsque le vice frappant les droits sociaux cédés est suffisant pour empêcher la société d’exercer l’activité économique constituant son objet social[74].
Au titre des conditions d’application de la garantie des vices cachés, la troisième chambre civile de la Cour de cassation est récemment venue rappeler dans un arrêt du 14 mars 2012 que seule la connaissance par l’acheteur de l’ampleur et des conséquences du vice exclut le jeu de la garantie[75]. Partant du principe que les faits générateurs de la garantie d’éviction, des vices cachés et de l’erreur sur les qualités substantielles sont sensiblement les mêmes, le cessionnaire déçu peut-il librement décider de l’action de son choix ?
Il semble clair qu’en cas de conflit entre l’erreur et la garantie des vices cachés, cette dernière soit le seul fondement sur lequel l’acquéreur peut asseoir son action[76]. En revanche, en cas de conflit avec le dol, la jurisprudence n’a pas retenu cette solution : l’option reste donc ouverte pour le cessionnaire entre l’action fondée sur les vices cachés et celle résultant du dol[77]. De ces difficultés d’ordre pratique, nous pouvons en déduire des difficultés d’ordre théorique, qui, en réalité, dépassent largement le cadre des garanties des vices cachés et qui vaudront pour l’ensemble du droit civil applicable à la cession de droits sociaux.
Il est évident que la garantie des vices cachés et plus largement le droit civil ont du mal à s’appliquer à la cession de droits sociaux, car la société fait écran. La cession de droits sociaux, comme son nom l’indique, ne fait que transférer du patrimoine du cédant dans le patrimoine du cessionnaire des droits sociaux. Les éléments composant le patrimoine social, inscrits dans le bilan de la société personne morale, ces actifs sociaux sont étrangers à tout transfert de propriété entre le cédant et le cessionnaire. Ainsi, ce n’est pas parce que la cession de contrôle emporte transmission du pouvoir au sein de la société qu’elle emporte de même transmission des actifs sociaux ou même qu’elle emporterait transmission de la société, juridiquement parlant. La théorie des vices du consentement est régulièrement alimentée par le contentieux des cessions de titres sociaux. La période qui sépare le protocole d’accord et sa réitération donne souvent lieu, comme en l’espèce, à une évolution défavorable de la santé financière de la société, et le cessionnaire tente alors – à tort ou à raison – de reprocher au cédant de lui avoir dissimulé certaines informations ou de l’avoir induit en erreur. Un arrêt[78] illustre l’échec de la démarche lorsque le cédant a imprudemment accepté d’arrêter les termes de la cession sur la base de l’exercice comptable de l’année précédente, en l’absence de toute clause de garantie dans le contrat pour la période intermédiaire. Une solution à retenir pour la rédaction des cessions en période de crise sanitaire, où les parties peuvent être tentées de prendre comme référence la situation d’exploitation antérieure à la pandémie. Dans tous les cas, faute d’avoir prévu conventionnellement la sanction applicable en cas de non-respect d’une clause d’information contenue dans une garantie de passif, le débiteur de celle-ci ne peut en demander la déchéance et peut seulement réclamer le versement de dommages et intérêts s’il rapporte la preuve que la violation de cette clause lui a causé un préjudice[79].
Au regard de tout ce qui vient d’être dit, force est de constater que le droit commun ne protège pas assez le cessionnaire. Il est exposé au comportement malveillant du cédant ou du vendeur. C’est pourquoi il est important de prévoir d’autres mécanismes de protection, beaucoup plus efficaces et adaptés à la situation du cessionnaire.
II. Une protection renforcée par les clauses conventionnelles
Il semble évident que le droit civil n’apporte qu’une satisfaction limitée en matière de cession de droits sociaux. Appliquer un droit qui n’a pas été pensé pour une opération aussi particulière est naturellement voué à entrainer des distorsions. Dès lors, afin de sécuriser davantage les opérations de cession de contrôle en comblant les lacunes révélées du droit civil, se mettent progressivement en place des mécanismes mis en œuvre par les praticiens. Fondées sur le principe de la « liberté contractuelle[80] », « les clauses contractuelles[81] » sont extrêmement diverses quant à leur objet, mais aussi dans leur forme, bien qu’elles se composent généralement de deux parties[82] : une partie déclarative dans laquelle le cédant-garant formule un certain nombre d’affirmations ayant trait à la structure de la société et à son activité, et une partie consignant la garantie stricto sensu, qui peut prendre différentes formes, mais qui, généralement, couvre le cessionnaire contre une aggravation du passif ou une détérioration de l’actif. On parle alors d’une fonction protectrice des clauses contractuelles (A). Par ailleurs, dans le souci de garantir une meilleure protection, la pratique va jusqu’à faire appel à la souscription d’une police d’assurance plus souple à gérer le risque (B). Là aussi, l’objectif consiste à consolider la protection du cessionnaire.
A. La fonction protectrice des clauses contractuelles
La clause contractuelle, étant l’expression de la volonté des parties, peut avoir pour objet, ici comme ailleurs, de « baisser le seuil » d’exigence du déclenchement retenu pour les garanties légales. En contractualisant l’élément générateur de la mise en œuvre de la garantie, les clauses contractuelles[83] vont considérablement augmenter la protection du cessionnaire. Comme nous venons de le voir, le droit spécial de la vente comme de la cession de créance ne semble pas prémunir la réalité patrimoniale de la société dont les titres ou le contrôle est cédé. Partant du constat que les garanties légales se sont révélées largement insuffisantes, les praticiens ont développé des clauses ou garanties contractuelles dénommées d’une façon générale « garanties de passif[84] » (1). Cependant, celles-ci posent parfois quelques difficultés contentieuses (2). Plus loin encore, pour prévenir l’imprévision, il est possible de prévoir des clauses de complément du prix (3).
1. Les garanties du passif
La première consécration judiciaire des garanties de passif daterait de 1965[85], si bien que des auteurs ont pu souligner que « l’architecture du système protecteur des cessionnaires de contrôle est suffisamment claire et précise pour être connue de tous ceux qui sont concernés par ces opérations[86] ». Et parmi ces auteurs, on peut citer Philippe Malaurie qui classe en deux catégories la garantie du passif. « La première est une véritable garantie du bien vendu ; la seconde, un engagement de payer une dette éventuelle [87]». En effet, le terme de garantie du passif recouvre, en réalité, une pluralité de mécanismes de garantie qui peuvent faire l’objet d’une double lecture. Elles désignent généralement les « mécanismes contractuels permettant à un acquéreur de droits sociaux de s’assurer de la réalité patrimoniale de la société dont il acquiert ou souscrit des titres et qui le prémunissent contre les conséquences financières d’un évènement dont la cause ou l’origine est antérieure à la date de la réalisation de son investissement, mais qui se révèlent postérieurement à cette date »[88]. Par le jeu de la liberté contractuelle, les garanties de passif vont permettre de contractualiser la valeur comptable[89] de la société et donc des titres cédés ou encore d’assurer l’existence de certains éléments qui sont essentiels aux yeux du cessionnaire. La première lecture, traditionnelle, consiste à distinguer les garanties contractuelles suivant l’identité de leurs bénéficiaires. Ces garanties sont nécessairement incluses dans un ensemble de relations juridiques plus complexes, organisant le transfert du contrôle de la société cible, qu’elles doivent prendre en compte pour être vraiment adaptées à l’opération qu’elles garantissent. Elles peuvent, tout d’abord, bénéficier à la société dont les titres sont cédés par le biais d’une stipulation pour autrui, cette dernière étant un tiers à la convention de cession. On parle à cet effet de « garantie indemnitaire » ou de « garantie de reconstitution ». Mais les garanties peuvent également profiter au cessionnaire. On parle dans ce cas de « garantie de prix » ou de « garantie de valeur ». La pratique contractuelle devient ici une véritable alchimie dosant finement et incorporant les unes aux autres les meilleures techniques aux fins : d’assurer la meilleure information sur la réalité intime de la société cible dont le cœur et les reins devront être sondés par divers auditeurs afin de déterminer au plus juste le prix à payer. Il faut définir de façon claire, efficace et si possible sans faille, des termes précis du contenu des obligations souscrites par le ou les garants en choisissant parmi les multiples possibilités de clauses aux nuances infinies qu’offre au rédacteur une palette très riche issue d’une pratique diverse, quotidienne et imaginative et d’assurer l’efficacité réelle de ces garanties : sous la forme de ce qu’il est convenu d’appeler les « garanties de la garantie », en organisant des modalités d’exécution sûre, et si possible simple et rapide, de ces mêmes garanties. Lorsque la garantie indemnise directement le cessionnaire, elle conduit en réalité à une clause de révision du prix du contrat de cession. Le mécanisme de garantie reste donc « à l’intérieur » du contrat de cession ce que souligne parfaitement M. GERMAIN : « Nous sommes alors dans une hypothèse originale où la garantie n’est pas externalisée dans une garantie extérieure, mais fait corps avec l’élément fondamental du contrat qu’est le prix »[90]. Dans cette situation, la garantie touchant un élément essentiel du contrat de vente, il faudra impérativement faire prévaloir le droit applicable à la cession de droits sociaux, c’est-à-dire le droit de la vente. La conséquence est alors de taille : le prix ne pourra en aucun cas devenir négatif. La seconde lecture propose de classer les garanties contractuelles non plus en fonction du bénéficiaire, mais en fonction de l’étendue des garanties consenties. Dans cette optique, on distinguera alors les garanties comptables d’un côté et les garanties déclaratives de l’autre[91].
Les garanties comptables vont s’assurer de contractualiser la réalité et la sincérité du bilan, du compte de résultat ou de certaines informations figurant en annexe. Les garanties de passif dites « comptables » diffèrent suivant l’objet qu’elles garantissent. Les garanties générales de comptes assurent que le cédant se porte garant de l’exactitude des comptes sociaux de la société dont les droits sont cédés, tels qu’ils ont été établis à une date de référence, usuellement la date du dernier exercice clos ou la date la plus proche de la réalisation de la cession. Les garanties de compte protègent le cessionnaire tout à la fois contre les augmentations de passif et les insuffisances d’actif, mais également sur les conséquences préjudiciables qui résulteraient d’une inexactitude de l’annexe aux comptes de référence, par exemple résultant de l’omission d’un engagement hors-bilan. Les garanties de passif[92], lesquelles permettent au cessionnaire de s’assurer qu’il n’existe pas de passif non révélé par rapport aux comptes de référence contractuels ou, à tout le moins, qu’il n’en assumera pas les conséquences financières. Ces garanties posent en particulier la question délicate de l’adéquation du montant des provisions, notamment pour risques et charges, constituées dans les comptes de référence.
A côté de ces garanties comptables se trouvent les garanties déclaratives et représentatives, aux termes desquelles les cédants formulent un certain nombre de déclarations plus ou moins étendues sur la société-cible et les différents aspects de son exploitation. Ces garanties déclaratives se superposent le plus souvent avec les diverses garanties comptables distinguées ci-dessus tout en ayant un champ beaucoup plus large. Concrètement, une cession de contrôle va comprendre toute une série de déclarations affirmant notamment que le cessionnaire est bien propriétaire des actions de la cible, qu’il n’y a aucune contrainte statutaire à la cession ou encore que les droits sociaux cédés ne fassent pas l’objet d’une sûreté tel un nantissement. La portée de ces seules déclarations est alors perçue comme visant à faciliter la caractérisation par le cessionnaire d’une manœuvre dolosive du cédant et, en conséquence, la possible mise en œuvre d’une action fondée sur les garanties légales. Néanmoins, d’autres conventions de garanties associent à ces déclarations du cédant une véritable garantie d’exactitude ayant une traduction indemnitaire contractualisée au profit du cessionnaire, laquelle se superpose, comme nous l’avons indiqué ci-avant, avec les garanties de nature comptable. C’est à cause de toutes ces subtilités que la garantie de passif fait l’objet d’un contentieux aussi abondant. Il est à noter que la clause de non-concurrence insérée dans une convention de cession de titres est licite lorsque les obligés n’ont pas la qualité de salariés au jour de la souscription de l’obligation et que la clause est limitée dans le temps et dans l’espace, et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger. Une telle clause n’est pas conditionnée par la prévision d’une contrepartie financière[93].
Rappelons aussi que les garanties d’actif portent, quant à elles, uniquement sur l’existence et la valeur des actifs de la société objet de l’opération telles qu’elles ressortent des comptes de référence convenus contractuellement. Les garanties ainsi limitées aux postes d’actif permettent essentiellement au cessionnaire de s’assurer que l’ensemble des moyens nécessaires à l’exploitation de son activité sont effectivement détenus par la société, ce qui peut être crucial dans certaines typologies d’opérations d’acquisition, par exemple, celles où la valeur de la société-cible repose principalement sur la valeur d’un actif technologique, lorsqu’il est valorisé dans les comptes, tel un brevet stratégique. Les garanties d’actif net permettent un mécanisme de compensation entre les suppléments de passif et/ou les insuffisances d’actif d’une part, et les suppléments d’actif et/ou diminutions de passif, d’autre part. Aussi, la mauvaise foi du cessionnaire garanti ne permet pas au juge d’exclure la garantie de passif puisqu’il s’agit d’un contrat qui a force de loi entre les parties. Par un arrêt retentissant du 10 juillet 2007, la chambre commerciale de la Cour de cassation affirma au visa de l’article 1134 alinéa 1 et 3 du Code civil : « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties »[94].
L’examen de la jurisprudence relative aux garanties de passif révèle qu’un principe d’interprétation stricte gouverne celles-ci : ce qui y figure doit s’y lire strictement, tandis que ce qui n’y figure pas ne doit pouvoir y être importé à l’insu des parties.
2. Les difficultés contentieuses des clauses de garantie de passif
L’actualité du contentieux de la matière se concentre autour de deux points essentiels : le respect du délai d’information du cédant garant et l’exigence de bonne foi[95] du cessionnaire garanti.
En ce qu’elle fait peser sur le cédant une garantie de valeur des titres cédés (clause de révision de prix) ou de la société cédée (clause de passif lato sensu), ce dernier va exiger que la garantie de passif ainsi octroyée s’accompagne de certaines conditions : la garantie ne pourra jouer que si le cessionnaire notifie au cédant un fait générateur de la garantie contractuelle dans un certain délai contractuellement arrêté, la garantie ne jouera alors que pendant une certaine période et pour un certain montant bien précis. A ce titre, la clause d’information du cédant fait l’objet d’une actualité jurisprudentielle particulièrement vivante. Comme le souligne très justement A. CONSTANTIN : « L’un des moyens les plus fréquemment utilisés par les cédants pour priver les garanties de passif d’efficacité, au stade de leur mise en œuvre, consiste à invoquer la violation par le cessionnaire de la clause d’information dont ces garanties sont souvent assorties, laquelle met à la charge de ce dernier l’obligation de prévenir le vendeur, dans un délai impératif et selon une forme contractuellement déterminée, de tout évènement de nature à entrainer la mise en œuvre de la garantie de passif »[96]. Néanmoins, les garanties qui comportent une obligation d’information de ce type ne précisent pas toujours la sanction de l’inexécution de cette obligation. Dans un premier temps, la Cour de cassation a considéré que ce manquement à l’obligation d’informer le garant d’un évènement susceptible d’entrainer la mise en jeu de la garantie n’emportait pas, à lui seul, une déchéance du droit à la garantie[97] et elle a maintenu le droit à la garantie malgré le non-respect du délai convenu pour sa mise en œuvre dès lors qu’aucune sanction n’avait été contractuellement prévue[98] .
Mais dans un second temps, la Cour de cassation a suivi un courant jurisprudentiel principalement initié par la Cour d’appel de Paris, modifiant ainsi sa jurisprudence. En effet, la Haute juridiction retient, depuis un arrêt de la chambre commerciale du 28 mars 2006, qu’à défaut de prévision expresse des parties, le non-respect de l’obligation d’information interdit au bénéficiaire de la clause de garantie de s’en prévaloir[99]. A cet égard, la Cour de cassation a ultérieurement précisé ce courant de jurisprudence par un attendu de principe soigneusement concocté : « (…) l’inexécution par les cessionnaires de leur obligation d’informer les cédants, dans le délai convenu, par lettre recommandée avec accusé de réception, de toute réclamation, de toute action contentieuse et de tout fait et évènement générateur de la garantie de passif, faisait à elle seule obstacle à ce qu’ils invoquent le bénéfice de celle-ci »[100]. Cette position a été récemment rappelée par deux arrêts de la chambre commerciale du 15 mars 2011[101] et du 7 juin 2011[102] par lesquels la Cour de cassation confirme la déchéance de la garantie de passif en cas de non-respect du délai d’information par le cessionnaire.
3. La clause de complément de prix
D’une manière générale, « le prix est une somme d’argent que l’acquéreur doit payer au vendeur en contrepartie de l’aliénation de la chose transmise [103]». Il constitue un élément essentiel à la vente : pas de prix, pas de vente. A ce titre, il peut subir quelques aménagements au gré des circonstances imprévisibles. Ce qui va aboutir à la renégociation du contrat. Tel est l’esprit de l’article 1195 du Code civil. L’article 1195 du Code civil est applicable aux cessions de parts sociales. Il faut donc relever que les cessions de parts sociales demeurent dans son champ d’application. Le maintien de l’applicabilité, de principe, de cette règle aux cessions de parts sociales (sociétés civiles, SNC, SARL, notamment) va rendre plus vif encore l’intérêt de placer cette question au sein des discussions entre le cédant et le cessionnaire, en vue de la cession projetée.
D’un point de vue pratique, le professionnel du droit qui sera sollicité pour conseiller et/ou rédiger l’acte de vente devrait être tenu d’inviter les parties à s’accorder sur ce point. Si l’accord devait être fait pour une mise à l’écart de l’article 1195 du Code civil, il apparaîtrait prudent que le professionnel conserve une trace de l’exécution de son devoir d’information sur ce point et d’assurer ainsi que la renonciation au dispositif légal a bien été faite en connaissance de cause. À défaut d’une telle exclusion conventionnelle, les modalités prévues à l’article 1195 du Code civil relatives à la révision du contrat pour imprévision auront vocation à s’appliquer à une cession de parts sociales, sous les remarques et réserves exprimées à ce propos lors de l’adoption du texte par l’ordonnance de 2016[104]. L’article 1195 du Code civil est inapplicable aux opérations portant sur les titres émis par une société par actions. La loi du 20 avril 2018 apporte toutefois une restriction sensible pour le droit des sociétés au champ d’application de l’article 1195 du Code civil. Techniquement, c’est par une adjonction d’un article L. 211- 40-1 au Code monétaire et financier que le législateur a procédé. Ce texte dispose que « L’article 1195 du Code civil n’est pas applicable aux obligations qui résultent des opérations sur les titres et les contrats financiers mentionnés aux I à III de l’article L. 211-1 du présent code ». La précision doit ici être apportée que ce texte n’est applicable qu’aux actes juridiques conclus ou établis à compter du 1er octobre 2018[105]. La modification du périmètre d’application de la révision du contrat pour imprévision est importante pour le monde des affaires. L’identification des hypothèses visées par l’exclusion est indispensable et permet d’en mesurer la portée. L’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, auquel il est fait renvoi, couvre en définitive tous les titres qu’une société par actions (SA, SCA, SAS) peut émettre. Ce texte précise en effet que les titres financiers sont les titres de capital et les titres de créance émis par une société par actions. Dans la première catégorie se trouvent donc les actions, sous leur diversité admise (actions ordinaires ou de préférence) et la seconde regroupe les obligations (simples ou composées).
On notera en outre que se trouvent également visées par l’exclusion de l’application des dispositions relatives à l’imprévision, les parts ou actions d’organismes de placement collectif. Cette mise à l’écart du dispositif normatif, qui fait place à la théorie de l’imprévision dans le Code civil, apparaît logique dès lors que, dans la plupart des cas, le risque constitue le principal facteur pris en compte lors de la conclusion de tels contrats et que des stipulations conventionnelles sont déjà utilisées, notamment par le recours à la clause dite Material Adverse Change (MAC). La possibilité d’invoquer l’article 1195 du Code civil constituerait une contradiction au regard de l’économie générale sur laquelle reposent ces opérations. Toutefois, de nombreuses cessions d’actions ne se réalisent pas dans un contexte de pari sur un avenir économique incertain, qui justifierait que l’article 1195 du Code civil soit, par principe, tenu à l’écart. Le recours à une expertise pour fixer le prix d’acquisition peut constituer une garantie ou un risque pour l’acquéreur. Le cessionnaire d’un bloc de contrôle trahi par son expert-comptable aura ainsi droit à l’indemnisation de la perte de chance d’avoir pu négocier un meilleur prix. Même si le cédant n’a commis aucun dol, il doit l’indemniser pour partie en vertu de la clause de garantie de passif[106]. Le mode d’évaluation provisoire des titres de la société-cible, retenu par l’acquéreur potentiel à l’issue des premières négociations avec le cédant et sur la base de comptes provisoires de la société cible, peut constituer une garantie permettant de se prémunir contre le risque de surévaluation du prix payé. Ainsi, si le prix est déterminé par la méthode de l’actualisation des flux de trésorerie futurs, il conviendra de vérifier que ceux-ci intègrent bien l’impact des inévitables aléas négatifs qui frappent toute activité économique.
Le rôle, les prérogatives et les modalités d’intervention de l’expert concernant tant la mise en jeu des clauses de complément de prix, que celle des garanties d’actif et de passif, et que l’évaluation des droits sociaux cédés. En cas de cession de droits sociaux conclut avec un cessionnaire finalement mis en liquidation judiciaire, il faut distinguer entre le préjudice lié à l’impossibilité de s’en faire payer le prix par le cessionnaire, qui n’est qu’une fraction du préjudice collectivement subi par les créanciers, et la perte de chance de percevoir pour l’avenir un complément de prix ou des rémunérations en tant que dirigeant social, dont la réparation est étrangère à la reconstitution du gage commun des créanciers[107]. On sait les difficultés à établir le caractère personnel du préjudice subi par un associé lorsque celui-ci entend en obtenir réparation auprès du dirigeant, faute de pouvoir mettre en évidence sa véritable autonomie par rapport à celle supportée par la société. De tels doutes sont encore de mise lorsque l’action est dirigée contre un tiers à la société, au regard des faits dommageables qui lui sont reprochés, dans la mesure où le demandeur est exposé au risque de voir son préjudice directement s’inférer de celui subi par la société et de ne pouvoir en obtenir réparation.
Or, on retrouve des réticences du même ordre lorsque la société n’est plus in bonis, mais fait l’objet d’une procédure collective, spécialement si cette situation a été causée par le comportement du tiers défendeur. En pareille hypothèse, la survenance de la procédure a pour effet de cristalliser le passif social, et de réserver un sort équivalent, au-delà des seuls associés, à tous les créanciers sociaux dont le préjudice est alors appréhendé collectivement, en ce qu’il est subi indistinctement par chacun, compte tenu de l’immobilisation de leurs créances respectives par la procédure[108]. Appliqué aux cessions de droits sociaux, l’arbitrage a pu ou peut soulever quelques difficultés dans son principe comme dans ses modalités[109]. Mais, les solutions dégagées sont favorables à son développement et l’arbitrage est devenu un mode usuel de règlement des conflits en la matière.
Le cessionnaire, non agréé, de droits sociaux ne peut se prévaloir de la faculté de les faire racheter par la société, à prix d’expert, sur le cessionnaire non agréé[110]. Les effets de la garantie conférée dans une cession de droits sociaux ne se cantonnent pas aux seuls cédant et cessionnaire, que ce soit par l’effet de la circulation de cette garantie ou non. Situation juridique originale, les garanties conférées lors de la cession de titres de sociétés, le plus souvent par le cédant du contrôle de la société à son cessionnaire, n’épuisent pas leurs effets dans cette seule relation contractuelle. En offrant au cessionnaire la « certitude juridique » – une garantie – que l’actif, le passif ou de nombreux autres éléments ou obligations à laquelle la société est soumise ont été réalisés ou ont une valeur déterminée, la garantie conférée au cessionnaire constitue une créance, voire un contrat lié à la vente des titres[111].
B. La fonction de gestion de risque du contrat d’assurance
Le recours à l’assurance met en exergue l’importance cruciale, dans tout lien marchand, de la confiance comme vertu fondatrice. Parce qu’elle apporte une protection financière contre des risques par nature incertains générés par l’opération d’acquisition, l’assurance répond sans aucun doute, et par essence même, au besoin de sécurité des protagonistes. Il n’est plus à démontrer que l’inadéquation des garanties traditionnelles face à certaines situations de cession de droits sociaux appelle à une bonne négociation et rédaction des clauses de garantie. Si l’établissement d’une garantie conventionnelle constitue désormais un exercice traditionnel, sa rédaction n’est bien souvent que le miroir de la cession elle-même, mettant ainsi en exergue la divergence, pour ne pas dire le conflit d’intérêts originel, entre vendeur et acquéreur. L’assurance peut être un moyen de répondre au besoin de sécurité de ces protagonistes[112]. Elle s’affirme également comme un instrument de « gestion de risques[113] ».
Lors d’une opération de cession ou d’acquisition de capital d’une société non cotée ou d’actifs, les parties vont le plus souvent négocier une protection contractuelle afin de remédier à l’insuffisance des dispositions légales prévues. On serait tenté de souscrire à une vision idéale, selon laquelle la garantie de passif émergerait d’un processus de collaboration vertueuse de l’acquéreur et du vendeur, dans le meilleur intérêt d’une transaction équilibrée et sécurisée. Force est de reconnaître que la réalité est le plus souvent toute autre. Le vendeur souhaite encaisser le prix de la cession sans encourir des risques qui s’analysent en une modification du montant de la cession ; l’acquéreur cherche à se prémunir contre l’émergence d’un passif inconnu qui mettrait à mal les bénéfices de son acquisition. De sorte que la rédaction de la clause[114], qui est souvent le fruit d’une longue négociation, peut se révéler délicate tant les intérêts du vendeur et de l’acquéreur peuvent se révéler opposés. Ces mécanismes conventionnels sont souvent accompagnés d’une contre-garantie. A cet effet, l’assurance s’impose comme une autre voie possible. Elle a l’avantage de procurer une protection supplémentaire et efficace. Pour cela, le cessionnaire doit souscrire une police d’assurance contre la défaillance du cédant. Ainsi, elle couvre le risque (1) et en cas de survenance de celui-ci, l’acquéreur est doublement protégé en faisant jouer les clauses du contrat d’assurance (2).
1. La réalisation du risque
« La marche du progrès s’est naturellement accompagnée d’un impérieux besoin de sécurité[115] ». Et cette sécurité, en matière de protection du cessionnaire des droits sociaux, se matérialise à travers la signature d’un contrat d’assurance contre le comportement malveillant du cédant ou du vendeur, qui peut ou ne pas être de bonne foi. Une réflexion rapide atteste que cette voie n’est ni fortuite, ni même bien audacieuse. L’assurance n’est-elle pas synonyme de confiance, mais aussi de sécurité, voire de quiétude. L’origine latine du mot assurance – securus – nous le rappelle utilement. En droit des assurances, il faut prendre garde à ne pas confondre le risque et l’évènement incertain redouté. L’objet du contrat d’assurance, ce sont les conséquences dommageables d’un événement et pas l’événement[116] lui-même. C’est bien ce que traduit le terme sinistre. On ne peut s’assurer contre une tempête ou un procès. L’assureur ne peut les éviter. On peut s’assurer contre les conséquences dommageables d’un événement aléatoire. A priori, la distinction semble relever de la maniaquerie du langage. Pourtant, la qualification du contrat d’assurance est en question ainsi que sa validité.
Après ce petit rappel important, il est constant de dire que la spécificité de cette solution d’assurance réside dans le fait qu’elle opère un transfert de risques de l’assuré vers l’assureur, alors que les autres mécanismes constituent des sûretés de l’engagement principal. L’assuré cède un risque à la compagnie d’assurance, risque qui s’analyse en un aléa, en contrepartie du paiement d’une prime. Le contrat ne porte donc en aucune manière sur le prix de la transaction, mais uniquement sur l’étendue et l’inexactitude des déclarations faites par le vendeur à l’acquéreur.
Dans le cadre de cette étude, la notion de risque[117] est multiforme. Elle pourrait être question de la transmission des informations inexactes au cessionnaire, comme le fait de ne pas divulguer certains documents ou informations nécessaires à la situation de la société ou à la valeur des actions ou parts, objet de la cession. Ce fait suffit pour engager la responsabilité du cédant. Le risque pourrait aussi se traduire par le comportement des parties au contrat. A cet effet, N. Gras estime que « le créancier ne peut donc se contenter d’exiger l’exécution de l’obligation par son débiteur, il doit également adopter une attitude positive rendant plus aisée l’exécution du contrat [118]». Il s’ensuit de cette déclaration que le risque en matière de contrat d’assurance est souvent lié au comportement de l’une des parties au contrat. Le fait de ne pas respecter certaines obligations contractuelles est constitutif d’un risque. Il s’agit alors d’un comportement malveillant. En d’autres termes, le risque se traduit également par le non-respect de certaines normes de comportement : par exemple, l’indisponibilité des fonds de contrepartie pourrait être interprétée comme un risque mettant en danger la poursuite de la relation contractuelle.
Tout compte fait, il est constaté que la réalisation du « risque [119]» est un élément fondamental, en ce qu’elle permet de mettre le cessionnaire à l’abri d’une mauvaise surprise.
Le droit africain des assurances n’est pas opposé à cette solution. En effet, les dispositions de l’article 16 de l’annexe du traité instituant la conférence des marchés d’assurances (CIMA) du 10 juillet 1992, modifié par le règlement n°006/CIMA/PCMA/PCE/2018 du 12 avril 2018, nous rappellent que lors de la réalisation du risque ou à l’échéance du contrat, l’assureur doit exécuter dans le délai convenu la prestation déterminée par le contrat et ne peut être tenu au-delà. Il ressort de cette disposition que la réalisation du risque est un fait qui rend exécutoire le contrat d’assurance. En effet, la « théorie du risque consiste à élaborer des règles juridiques permettant de désigner le cocontractant qui supporte les conséquences de la force majeure, empêchant l’exécution d’un contrat synallagmatique[120] ». En d’autres termes, elle est aussi la doctrine qui fonde la responsabilité civile sur l’idée que celui qui tire profit d’une activité doit réparer les dommages qu’elle occasionne. La théorie du risque, instituée par Raymond Saleilles (1855-1912), permet d’engager, en droit civil, la responsabilité d’un individu, « sans avoir à rechercher une faute de sa part, la réparation du dommage subi par la victime étant la priorité [121]».
Selon sa conception, plus le risque pris est important, plus les produits le sont, et donc, les conséquences en cas d’échec doivent être importantes aussi. La réalisation du risque appelle l’assureur à verser à la victime l’indemnité d’assurance prévue. L’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé dans les droits et actions de l’assuré contre le tiers qui a causé le dommage ayant donné lieu à la garantie de l’assureur[122].
2. La subrogation, outil de protection de l’assuré-cessionnaire
Du latin, « subrogatio, subrogare »[123], qui signifie choisir quelqu’un à la place d’un autre, remplacer une personne. Il y a « subrogation lorsqu’un élément d’un rapport juridique est remplacé par un autre, qui en prend non seulement la place, mais aussi les caractères juridiques »[124]. Il est important de rappeler que cette notion a été largement développée aussi bien en droit français qu’en droit de l’OHADA[125]. En droit français[126], ainsi que le constate Laurent Aynès, conformément aux dispositions de l’article 2309 du Code civil, « dans le recours subrogatoire, la caution exerce contre le débiteur les droits du créancier, à concurrence de son paiement effectif. Corrélativement, le créancier désintéressé perd la possibilité d’exercer les droits transmis à la caution, tels que celui d’agir en résolution du contrat de prêt garanti »[127]. Pour ce qui est du droit de l’OHADA, c’est l’article 31 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés qui consacre le principe suivant lequel « la caution est subrogée dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour tout ce qu’elle a payé à ce dernier ». Comme en droit français, on constate que le droit africain est également favorable à l’application de la subrogation. De ce qui vient d’être dit, on peut retenir que cette technique est transposable au droit des assurances de la CIMA. En effet, les dispositions de l’article 42 de la CIMA consacrent et légalisent cette pratique en Afrique noire francophone.
Ainsi, s’il est vrai que la vocation première du contrat d’assurance[128] est le transfert du risque de l’assuré vers l’assureur, il est aussi vrai de dire que lorsque l’assureur verse l’indemnité d’assurance à l’assuré, il subroge au droit de celui-ci contre le tiers ayant causé le dommage. Cela signifie que l’assureur n’indemnise pas l’assuré pour rien. Il s’agit bien d’une activité lucrative lorsque le tiers ne respecte pas ses engagements. En d’autres termes, il demande remboursement au tiers malveillant. Il s’agit de la subrogation personnelle. C’est-à-dire, la « substitution d’une personne à une autre au sein d’un rapport juridique – est directement liée à la technique du paiement. Il ne peut, en effet, y avoir subrogation personnelle qu’à l’occasion d’un paiement [129]».
Cela dit, dans le cadre de notre étude, le cessionnaire, pour se prémunir contre le risque de défaillance du cédant, peut ou doit souscrire une police d’assurance contre la faillite du vendeur. Cette souscription procure une protection supplémentaire au cessionnaire. Une fois indemnisé, l’assureur remplace donc l’assuré- cessionnaire dans tous ses droits et actions contre le cédant. A ce propos, le législateur communautaire africain ne consacre pas autre chose à travers les dispositions de l’article 42 de l’annexe du traité de la CIMA, lorsque ces dispositions affirment que « l’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé, jusqu’à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui ont causé le dommage ayant donné lieu à la garantie de l’assureur ». Dans le cadre de notre étude, le contrat d’assurance en matière de protection du cessionnaire pourrait être appelé « garantie de la garantie » car, il permet de se prémunir contre le risque de défaillance du cédant ou du vendeur, le cessionnaire doit souscrire une police d’assurance contre ce dernier.
Conclusion
Au terme de cette étude, un constat s’impose : la « protection du cessionnaire des droits sociaux[130] » n’est pas un long fleuve tranquille. C’est plutôt un long fleuve très agité, car tantôt sa protection semble limitée, parce que garantie par la loi, tantôt elle est renforcée, parce que fruit de la volonté légitime des parties. Tout compte fait, la protection légale, avec l’application des règles du droit commun, demeure débattue en doctrine. Pour les uns, à l’instar d’Alain Benabent, la cession de droits sociaux étant « fondamentalement une cession de créances », seules s’appliquent les dispositions du Code civil relatives au « transport des créances et autres droits incorporels de la loi »[131] . Pour corroborer cette idée, le Professeur André AKAM AKAM ne confirme pas autre chose lorsqu’il déclare que « la cession de parts sociales est en principe un acte civil dont la preuve doit être rapportée selon les règles du Code civil [132]». Il ressort de cette déclaration que seules les règles du Code civil s’appliqueront en matière de cession de droits sociaux. Et par déduction, la protection du cessionnaire de droits sociaux sera soumise au même régime.
En somme, cette analyse a pour effet d’identifier déjà la règle à appliquer. Par conséquent, ce sont donc les mêmes règles qui s’appliqueront pour la protection du cessionnaire. Pour d’autres auteurs, les droits sociaux sont aussi des meubles incorporels, de sorte que les garanties prévues par le législateur tant en matière de vente que de transport de créances trouveraient à s’appliquer cumulativement[133]. Fondamentalement, et comme cela a été constaté dans cette étude, le droit de la vente n’est pas le mieux adapté aux transferts de droits sociaux, mais que le droit des cessions de créances n’offre pas une meilleure protection au cessionnaire[134]. S’il est vrai que le droit commun ne procure pas une protection acceptable au profit du cessionnaire, il serait donc impérieux, surtout pour le cessionnaire, de rechercher d’autres garanties par le biais des conventions plus ou moins particulières pour mieux se protéger. Pour autant, l’existence de ces garanties n’éclipse pas les garanties légales, comme a pu le rappeler avec force la Cour de cassation[135] ; les deux ordres doivent, au contraire, se combiner[136]. Même si les clauses ont une « influence[137] » sur le contrat, comme l’a confirmé Nicolas GRAS. A l’instar de Jean-François Barbièri, l’on se demande si « la parade ne consiste-t-elle pas, pour les acquéreurs, à exiger systématiquement l’inclusion de garanties dans les actes de cession ? [138]». De ce point de vue, « les clauses sont au service du contrat, dont elles aménagent les obligations, prolongent les effets et précisent les sanctions [139]».
Par ailleurs, la sécurité absolue, si tant est qu’elle existe, consistera aussi en la souscription d’une police d’assurance contre la défaillance du cédant[140] ou du vendeur. Comme traité dans cette étude, le droit communautaire africain de la CIMA dispose des instruments capables d’appliquer cette solution en Afrique francophone. Ceci constitue une avancée majeure de la protection du cessionnaire de droits sociaux[141], conformément aux actes uniformes de l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires, L’OHADA.
[1] U. BECK, La société du risque. Sur la voie d’une autre modernité, trad. L. BERNARDI, (1986), 2004, Champ, Flammarion ; lire également, Ch. VINCENTI, « Allocution de bienvenue, colloque Les garanties dans les cessions de droits sociaux », Gaz. Pal 20mai 2010, p. 5 ; pour lecture plus approfondie, lire M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, 35e édition, Lexis Nexis, Paris, juillet 2022.
[2] G. VINEY, P. JOURDAIN et S CARVAL, Les conditions de la responsabilité, 4e éd. 2013, LGDJ, n°292, EAN : 9782275045351.
[3] A. VIGNON-BARRAULT, « Les risques des grands dommages : le regard du spécialiste de responsabilité civile », revue générale du droit des assurances, n°9, septembre 2023, p. 37.
[4] Pour une lecture approfondie de cessions de droits sociaux en droit de l’OHADA, lire à propos, A. AKAM AKAM et V. Bakreo, Droit des sociétés commerciales OHADA, L’harmattan, Paris, n°1064, p. 520.
[5] Voir, Ch. Vincenti, op, cit, p. 5.
[6] Art. 1628 du Code civil français.
[7] Art. 1627 du Code civil français.
[8] A. BENABENT, Droit civil, Paris, Dalloz, p.7. ; v., en ce sens : M. JEANTIN, note précit. ; M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, Litec , n°107.
[9] A. AKAM AKAM et V. BAKREO, Droit des sociétés commerciales OHADA, l’harmattan, 2017, n°740, p. 402.
[10] Lire à propos, D. HOUTCIEFF, Droit commercial : Actes de commerce, Commerçants, Fonds de commerce, Contrats commerciaux, Concurrence, Instrument de paiement et de crédit, Sirey, 5e édition, Paris, 2022, n°463, p. 292.
[11] En ce sens, en particulier, J. POUSTIS et J.-L. MONNOT, « La garantie dans les cessions de droits sociaux » : JCP, 1985, éd. E, I, 14464, n°6 et s. ; M.-H. BESSIS, Cession de droits sociaux et passif social, Thèse, Paris-I, 1984, n°59, p. 61
[12] Y. GUYON, note précit. in Rev. Sociétés, 1990, spéc. p. 250 ; P. LE CANNU, note sous Versailles, 17 juin 1987 : Bull. Jolly sociétés, 1987, p. 619, § 252.
[13] Cass. com., 3 févr. 2015, n°13-12483 : JCP E 2015, 1134, note B. DONDERO.
[14] Sur l’art et la manière de les combiner, voir A. Couret, « La conciliation des mécanismes de garantie dans les cessions de droits x », in Mélanges P. MERLE, Dalloz, 2012, p. 121 ; B. DONDERO, « Les relations entre les garanties contractuelles et sociaux les garanties légales pesant sur le cédant de droits sociaux » : Gaz. Pal. 22 déc. 2012, p. 12, spéc. nos 35-37.
[15] N. GRAS, Essai sur les clauses contractuelles, thèse université d’auvergne, 2014, p. 33. Il définit la clause comme « une disposition particulière d’un acte juridique …… ayant pour objet d’en préciser les éléments et les modalités soit de l’assujettir à un régime spécial, parfois même obligatoire au droit commun. On parle alors de clauses spéciales ».
[16] R. SALOMON, « Dol civil et dol pénal en matière de cession de droits sociaux », Recueil Dalloz, 2010, p. 2792.
[17] J.-Fr. BARBIERI, « Cession de parts sociales et garantie due au cessionnaire : droit commun de la vente ou droit spécial de la cession de créance », Bull. Joly sociétés, n°7-8, p. 800.
[18] J.-M. MOULIN, note sous Cass. com., 12 mai 2015, n° 14-13234, ECLI : FR : CCASS : 2015 : CO00432, SAS DP Logiciels c/ Mme X, D (cassation partielle CA Paris, 10 oct. 2013), Mme MOUILLARD, prés. ; Me FOUSSARD, SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, av. : Juris-Data n°2015-011055 ; Dr. sociétés ,2015, comm. 125, obs. R. MORTIER.
[19] Pour plus de détails sur la cession de titres sociaux en droit OHADA, E. H. NDIAYE, Les modalités de cessions d’actions et de parts sociales, Mémoire de Maîtrise, Université Gaston Berger (saint -louis, Sénégal), 2005 ; ABDOU MAJID BEN GELOUNE, cession de droits sociaux dans les sociétés cotées, mémoire de Master, UCAD, 1999 ; E. JOEL COLY, La cession et la transmission de parts dans les SARL et SNC, mémoire de Master, UCAD, 1999.
[20] Sur le dol en général, Voir : P. BONASSIES, Le dol dans la conclusion du contrat, thèse Lille, 1995. Lire également, R. SALOMON, op.cit, p. 2792.
[21] Lire à propos, F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUERRE, Droit Civil : Les obligations, Précis Dalloz, 11e édition, Paris, 2013, n° 228, p. 255 ; Lire également, B. WALTZ, Le dol dans la formation des contrats : essai d’une nouvelle théorie, thèse Lyon 3, 2011 ; J. GHESTIN, « La réticence, le dol et l’erreur sur les qualités substantielles », D. 1971. Chron. 247.
[22] Lire à propos, A. AKAM AKAM, « L’information dans le contrat de transport de marchandises par route : le droit commun des contrats à l’épreuve du droit OHADA », in Les deux visages de la juridicité : Ecrits sur le droit et la justice en Afrique, L’harmattan, Paris, 2020, n°49, p. 174.
[23] D. GALLOIS-COCHET, « Le dol et les vices du consentement », colloque Les garanties dans les cessions de droits sociaux, Gaz. Pal. n°140, 20 mai 2010, p. 21.
[24] B. Bouloc, « L’obligation de loyauté du dirigeant social », Mélanges P. Le Cannu, p. 233, LGDJ 2014.
[25] D. GIBIRILA, « Le devoir de loyauté des dirigeants de sociétés », Droit et Patrimoines, n°310, 1er février 2021, p. 1.
[26] Cass. com., 27 février 1996 : JCP G 1996, II, 22665, note J. GHESTIN ; D. 1996, jur. p. 591, note Ph. MALAURIE et somm. 342, obs. J.-C. HALLOUIN ; Bull. Joly Sociétés 1996, p. 485, note A. COURET ; JCP E 1996, II, 838, note D. SCHMIDT et N. DION ; LPA 1997, p. 7, note D.-R. MARTIN. Le dirigeant, qui s’était porté acquéreur des actions dont un associé voulait se défaire, n’avait pas informé le cédant des négociations en cours avec un tiers qui lui permettaient de revendre immédiatement les actions avec une substantielle plus-value. Au motif qu’il avait manqué à son devoir de loyauté, le cessionnaire avait donc été condamné à verser des dommages et intérêts au cédant, à hauteur de la plus-value.
[27] Les arrêts dans lesquels l’obligation de loyauté a été mise en œuvre concernent très souvent des cessions de droits sociaux au profit d’un cessionnaire dirigeant. C’est le cas de l’arrêt Vilgrain, d’un arrêt du 12 mai 2004, qui a confirmé l’obligation de loyauté.
[28] Cass. com., 6 mai 2008, n°07-13198 : Bull. Joly Sociétés, 2008, p. 885, § 190, note Th. MASSART ; Rev. Sociétés 2009, p. 95, note L. GODON. Voir également M. ROUSSILLE, « De la réticence dolosive du dirigeant en matière de cessions de droits sociaux – Quand déloyauté rime avec sévérité… » : JCP E 2009, 1631. (4) : Bull. civ. 1971, III, n°38.
[29] Cass. 3e civ., 15 janvier 1971, n°69-12180 : Bull. civ. 1971, III, n°38.
[30] La jurisprudence a formalisé le lien que l’obligation d’information précontractuelle crée entre le dol et la bonne foi en rendant certains arrêts au double visa des articles 1116 et 1134, alinéa 3, et en affirmant que « manque à son obligation de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence celui qui n’informe pas […] ». V. Cass. 1ère civ., 10 mai 1989, n°87-82658 : Bull. civ. 1989, I, n o 187.
[31] R. SALOMON, Dol civil et dol pénal en matière de cession de droits sociaux, Recueil Dalloz, 2010, p. 2792.
[32] Article 313-1Code pénal Congolais : « le fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d’un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ».
[33] Cass. Crim., 9 aout 1989, Rev. Sociétés 1990.
[34] Cass. Crim., 2 octobre 1978, Dalloz 1979.
[35] Cass. Crim., 24 avril 1984, bull. Crim., n°142 et Cass. Crim. 24 septembre 1998, Bull. crim., n°236.
[36] Article 441-1 Code pénal : « toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ».
[37] Cass. Crim., 16 novembre 1995, Bull. crim., n°354.
[38] Cass. Crim., 19 octobre 1987, Bull. Crim., n°353.
[39] Cass. Crim. 13 juillet 1991, Dr. Pén. 1992.
[40] Lire à propos, A. AKAM AKAM, op. cit., p. 174. Pour le professeur AKAM AKAM, le mensonge « consiste pour une partie de faire une déclaration inexacte en vue d’amener l’autre à conclure le contrat. Le mensonge peut revêtir une forme orale. Il peut aussi prendre une forme écrite. Tel est le cas lorsqu’une personne désirant contracter fait une fausse déclaration ou insère des indications qu’elle sait erronées dans le document soumis à son partenaire. Quel que soit le cas, la jurisprudence décide qu’un simple mensonge, même non appuyé d’actes extérieurs, peut constituer un dol », p. 174-175.
[41] Cass. Com. 26 mai 2009, n°08-15.980.
[42] Cass. Crim. 6 septembre 2000.
[43] Cass. Com. 10 juillet 2012, n°11-21.954.
[44] M. CAFFIN-MOI, « Dol dans la formation du contrat : la question délicate du préjudice réparable », Recueil Dalloz, 2012, p. 2772.
[45] P. JOURDAIN, « Dol dans la formation du contrat : quel préjudice réparable ? », RTD Civ. 2012, p.732.
[46] Article 1132 du code civil français, « L’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’ elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant ».
[47] Lire à propos, F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit Civil : Les obligations, Précis Dalloz, 11e édition, Paris, 2013, n°208, p. 233.
[48] Civ. 28 janv 1913, S. 1913. 1. 487 ; rappr. Com. 20 octobre. 1970, JCP 1971. I. 16916, note J. GHESTIN. Dans ces décisions, la haute juridiction avait pris fait et cause pour la conception subjective. Cette conception consiste à prendre en ligne de compte « la qualité de la chose que celui qui s’est trompé avait principalement en vue, celle qui a été déterminante de sa volonté, celle dont l’absence, s’il en avait eu connaissance, l’aurait amené à ne pas contracter. Encore faut-il qu’il s’agisse d’une qualité liée à la chose objet du contrat ».
[49] P. MALINVAUD, « De l’erreur sur la substance », Dalloz. 1972 Chron. 215 S.
[50] Articles 1132 et 1133 du Code civil français.
[51] V. notamment, F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE et F. CHENEDE, Droit Civil : Les obligations, 13e édition, Dalloz, Paris 2022, n°281, p. 309-310.
[52] F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE et F. CHENEDE, op.cit, p. 310.
[53] Cass. Com. 5 juillet 1965, n°62-40.577.
[54] CA Versailles 2 juin 1987.
[55] CA Paris 13 juin 1990.
[56] Lire à propos, Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, Droit des Contrats Spéciaux, L.G.D.J, 11e édition, Paris, 2020, p. 233.
[57] P. MALAURIE et L. AYNEES, op.cit., n°275, p. 233 ; Sur cette question : v. plus généralement, J. VALIERGUE et Th. MASSART, « La garantie d’éviction du fait personnel du vendeur de droits sociaux », BJS, mai 2022, n° 5, p. 59.
[58] M. LAGELEE-HEYMANN, « Sale temps pour la garantie d’éviction : Comm., 10 novembre 2021, n°21-11.975 », publié, revue juridique de la Sorbonne-Sorbonne Law Review, p. 238.
[59] M. LAGELEE-HEYMANN, op.cit., p. 238.
[60] M. LAGELEE-HEYMANN, op.cit., p. 238.
[61] Il s’agit de deux sortes de garanties : la garantie de fait personnel (le cédant n’a pas le droit de faire concurrence au cessionnaire) ; la garantie du fait d’un tiers : le cessionnaire est exposé à la poursuite exercée par les créanciers du cédant, inscrits sur le fonds cédé. Ces créanciers avaient obtenu sur le fonds un nantissement qui a un régime comparable à celui de l’hypothèque.
[62] A. BENABENT, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, Précis Domat, LGDJ, 14e édition, Paris, 2021, n°219 ; F. COLLART-DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz, 2019, 11e édition, Paris, n°249.
[63] Cass. Com. 9 juillet 2002, n°98-22.284.
[64] Cass. Civ. 1 ère 24 janvier 2006, n°03-12.736.
[65] Cass. Com., 18 février 2004, n°00-10.512.
[66] Lire à propos, M. LAGELEE-HEYMANN, « Sale temps pour la garantie d’éviction : Comm., 10 novembre 2021, n°21-11.975 », Revue juridique de la Sorbonne – Sorbonne Law Review, juillet 2922, n°5, p. 236 ; L. SAUTONIE-LAGUIONIE, sur Cass. com., 10 nov. 2021, n°21-11975, F–B.
[67] Cass. com., 10 nov. 2021, n°21-11975, MM. N. et W. c/ SAS Linagora et SA Linagora Grand Sud-Ouest, F–B (cassation partielle CA Paris, 1er déc. 2020), Mme Mouillard, prés. ; SARL Cabinet Munier-Apaire, SCP Boutet et Hourdeaux, av.
[68] Com., 27 janvier 1997. Inédit.
[69] Cass. com., 12 déc. 2018, n°17-18640, Sté Fridu, F–D.
[70] Ph. MALINVAUD, « L’autonomie de la garantie des vices cachés en matière immobilière », RD immo. 1998, 321.
[71] Lire à propos, P. MALAURIE, L. AYNES et P-.Y. GAUTIER, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, Lextenso, 11e édition, n°294, p. 247.
[72] Cass. Com., 23 janvier 1990, Rev. Sociétés 1990, p.248.
[73] Cass. Com., 29 novembre 1971, n° 69-10.863.
[74] Cass. Com., 12 décembre 1995, RJDA 10/1996, n°120.
[75] Cass. Civ., 3ème 14 mars 2012, n°11-10.861.
[76] Cass. Civ., 1ère 14 mai 1996 D. 1998. 305 ; Civ. 1ère 12 juillet 2001, JCP 2001 I. 370, n°10.
[77] Cass. Civ., 1ère 6 novembre 2002, Contrats, conc., consom. Mars 2003, n°38.
[78] Cass. 1re civ., 5 mai 2021, n°19-20921, F–D.
[79] Cass. com., 25 janv. 2017, nos 15-17137 et 15-18246, M. et Mme X c/ Stés Fidom et Dommartin, D (Rejet pourvoi c/ CA Metz, 26 févr. 2015), Mme Mouillard, prés. ; SCP Monod, Colin et Stoclet, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, av. : Rev. Sociétés 2017, p. 209, note P. PISONI.
[80] A.-L. THOMAT-RAUNAUD, « Bail et copropriété : quelle place pour la liberté contractuelle », Gaz. Pal, mardi 30 novembre 2021, n° 42, p. 53.
[81] N. GRAS, op.cit, p. 18. Il affirme que « les clauses constituent dans certaines matières la norme à respecter », p. 18.
[82] Pour une présentation détaillée, voir J.-M. MOULIN, Droit de l’ingénierie financière, Gualino, 2015, 5e éd., nos497.
[83] N. GRAS, Essai sur les clauses contractuelles, thèse université d’auvergne, 2014, p. 7. Il définit la clause comme « une disposition particulière d’un acte juridique …… ayant pour objet d’en préciser les éléments et les modalités soit de l’assujettir à un régime spécial, parfois même obligatoire au droit commun. On parle alors de clauses spéciales ».
[84] A. COURET et PH. ROSENPICK, « L’articulation entre déclarations et clauses de garantie d’actif et de passif », in « Les garanties lors de l’acquisition du contrôle d’une société », Dr. Et Patr, Dossier, nov. 2008, p. 54.
[85] V. TGI de la Seine, 22 mars 1967, arrêt qui fit l’objet d’un pourvoi rejeté par Cass. Com., 16 juin 1970, n°67-13412, Bull. civ. IV, n°202.
[86] C. CHAMPAUD et D. DANET, obs. sous CA Paris, 19 mai 2000, RTD com, 2000, p. 916.
[87][87] P. MALAURIE, L. AYNES et P-Y GAUTIER, Droit des contrats spéciaux, 11e édition, L.G.D.J, Paris, 2020, n°242, p. 204. Dans la même perspective, ils expliquent que : « 1° lorsque la vente a pour objet des droits sociaux, la consistance du bien et par conséquent le prix dépend de la composition du patrimoine social, c’est-à-dire de l’actif du passif que révèlent les comptes sociaux. Or l’actif net n’est pas toujours connu au moment où les parties arrêtent le prix ; surtout, le passif peut être modifié (notamment augmenté) avant l’entrée en possession du cessionnaire. Le cédant garantit donc l’actif de la société à un moment déterminé (celui de la cession ou celui de l’entrée en jouissance). S’il se révèle que l’actif réel est inférieur, le prix sera diminué en conséquence, quitte à se trouver égal à zéro. La vente n’en est pas moins valable, car le cédant conserve un intérêt dans l’opération : celui d’éviter les conséquences personnelles d’une « procédure collective » éventuelle. La garantie de l’actif s’interprète en faveur du cédant. 2° L’autre garanti du passif consiste dans l’engagement pris par le cédant de payer les dettes nées antérieurement à la cession et qui se révéleraient après ; par exemple, celle qui est issue d’un redressement fiscal portant sur un exercice antérieur. Cette convention n’est pas une garantie d’actif ; elle ne couvre pas, sauf clause particulière, une diminution de l’actif social. ». p. 2004-205.
[88] O. DEREN, Les différents types de garanties contractuelles, Gaz. Pal., 20 mai 2010, p. 9.
[89] X. FROMENTIN et M. FRECHE-THIBAUD, « La garantie d’actif et de passif : le pourquoi et le comment et enjeux pratiques », Defrénois 25 janvier 2018.
[90] M. GERMAIN, Conclusion, Gazette du Palais, 20 mai 2010, P. 97.
[91] Ch. FREYRIA, « Réflexions sur la garantie conventionnelle dans les actes de cession des droits sociaux », JCP G 1992.I.3600.
[92] P. MALAURIE, L. AYNES et P-Y. GAUTIER, op, cit. n°242. p. 204.
[93] Cass. com., 23 juin 2021, n°19-24488, F-D.
[94] Cass. Com., 10 juillet 2007, n°06-14.768.
[95] N. GRAS, op.cit., n°79, p. 78. Définissant la bonne foi, il affirme que « Le créancier ne peut donc se contenter d’exiger l’exécution de l’obligation par son débiteur, il doit également adopter une attitude positive rendant plus aisée l’exécution du contrat ».
[96] A. CONSTANTIN, « Mobilisation des droits sociaux : sanction du non-respect des conditions de mise en œuvre des garanties conventionnelles : clauses de déchéances ». RTD. Com. 2011, p. 580
[97] Cass. Com., 9 mai 2001, n°98-17.774.
[98] Cass. Com., 30 juin 1998, n°96-19.337.
[99] Cass. Com., 26 mars 2006, n°04-15.762.
[100] Cass. Com., 9 juin 2009, n°08-17.843.
[101] Cass. Com.,15 mars 2011, n°09-13.299.
[102] Cass. Com.,7 juin 2011, n°08-21.962
[103] P. MALAURIE, L. AYNES et P-Y. GAUTIER, op.cit., n° 185, p. 155.
[104] V. not. Les études de H. LE NABASQUE, BJS 2016, n° 115m4, p. 538 et A. GAUDEMET, BJS 2016, n°115u9, p. 685.
[105] Loi n°2018-287, 20 avr. 2018, art. 16, I.
[106] Cass. com., 29 janv. 2020, n°18-16511, Sté Start Auto, F–D.
[107] Cass. com., 14 juin 2017, n°15-26953, F–PBI.
[108] E. SCHLUMBERGER, note sous Cass. com., 14 juin 2017, n°15-26953, F–PBI
[109] D. COHEN, « L’arbitrage et les cessions de droits sociaux, colloque Les garanties dans les cessions de droits sociaux », Gaz. Pal. 20 mai 2010, p. 87.
[110] J.-F. BARBIERI, note sous Cass. 3ème civ., déc. 2000, n°99-10233, époux Mauro c/ Roustin-Corrère et autres, BJS n°3, mars 2001, p. 295.
[111] D. PORACCHIA, « Le rayonnement des garanties conférées dans les cessions de titres de sociétés, colloque Les garanties dans les cessions de droits sociaux », Gaz. Pal. s – n°140, 20 mai 2010, p. 77.
[112] C. RUELLAN, « L’assurance de la garantie dans les cessions de droits sociaux, colloque Les garanties dans les cessions de droits sociaux », Gaz. Pal. 20 mai 2010, p. 56.
[113]N. GRAS, Essai sur les clauses contractuelles, thèse université d’auvergne, 2014, p. 33. Il définit la clause comme « une disposition particulière d’un acte juridique …… ayant pour objet d’en préciser les éléments et les modalités soit de l’assujettir à un régime spécial, parfois même obligatoire au droit commun. On parle alors de clauses spéciales ».
[114] D. PORACCHIA, « La circulation de la garantie de passif et de la clause compromissoire », in « Arbitrage et garantie de passif », Dr. Et patr. Janv. 2008, Dossier, p. 67.
[115] Lire à propos, A. VIGNON-BARRAULT, op, cit, p.38.
[116] Lire à propos, V. NICOLA, « Contribution à l’étude du risque dans le contrat d’assurance », Revue générale du droit des assurance, 1998, 637 et S.
[117] Y. DAGORNE-LABBE, « La garantie des risques par le notaire : à propos de Cass. 1er civ., 19 mai 2021, n°19-19944 », Defrénois, n°49, 2 décembre 2021, Doctrine, p. 21.
[118] N. GRAS, op.cit., n°79, p. 78.
[119] Pour une étude comparative, lire à propos, Florent Prunet, « la prise de risque en droit des affaires – le droit de la concurrence », Gaz. Pal, édition spéciale, vendredi 19, samedi 20 décembre 2014, n°353 à 354, p. 21.
[120] G. TEBOUL, « La prise de risque en droit des affaires », Gaz. Pal, édition spéciale, vendredi 19, samedi 20 décembre 2014, n°353 à 354, p. 3.
[121] Lire à propos, G. TEBOUL, « La prise de risque en droit des affaires », Gaz. Pal, édition spéciale, vendredi 19, samedi 20 décembre 2014, n°353 à 354, p. 3.
[122] Code des assurances : article L.121-12.
[123] Vocabulaire juridique association henri CAPITANT, Gérard CORNU, PUF, décembre 2019, p. 984.
[124] Pour une analyse approfondie de cette notion, lire F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE et F. CHENEDE, Droit civil : Les obligations, Dalloz, 13e édition 2022, Paris, p. 1629.
[125] Sur la subrogation en droit de l’OHADA, voir notamment les ouvrages traitant du droit des sûretés : M.-E. MFINI, Droit OHADA des sûretés et des garanties du crédit, 1eréd., CREDIJ, préf. S.D. NDIR, 2024 ; J.-J. ANSAULT, A. Bebe EPALE, M. BRIZOUA-BI, O. FILLE-LAMBIE, L.-J. LAISNEY, A. MARCEAU-COTTE et A. SALEM, L’Acte Uniforme portant organisation des sûretés, sous la direction scientifique de J.-J. ANSAULT et P. CROCQ, Avant-Propos, S. E. DARANKOUM, préf. Y. R. KALIEU ELONGO, LexisNexis, 2022.
[126] Voir not. J. MESTRE, La subrogation personnelle, préf. P. KAYSER, LGDJ, 1979, nos 25 et s.
[127] P. MALAURIE, L. AYNES, P. CROCQ et A. AYNES, Droit des sûretés, LGDJ, Lextenso, n°77, p. 92
[128] C. RUELLAN, « L’assurance de la garantie dans les cessions de droits sociaux », in « Les garanties dans les cessions de droits sociaux », Gaz. Pal, n°140, 20 mai 2010, p. 56.
[129] Lire F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE et F. CHENEDE, Droit civil : Les obligations, Dalloz, 13e édition 2022, Paris, p. 1629 à 1630.
[130] M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, 35e édition, LexisNexis, juillet 2022, p. 476.
[131] A. BENABENT, Droit civil, Paris, Dalloz, p.7. ; v., en ce sens, voir notamment : M. JEANTIN, note précit. ; M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des sociétés, Litec , n°107.
[132] A. AKAM AKAM et V. BAKREO, Droit des sociétés commerciales OHADA, L’harmattan, 2017, n°740, p. 402.
[133] En ce sens, en particulier, J. POUSTIS ET J.-L. MONNOT, « La garantie dans les cessions de droits sociaux » : JCP, 1985, éd. E, I, 14464, n°6 et s. ; M.-H. BESSIS, Cession de droits sociaux et passif social, Thèse, Paris-I, 1984, n°59, p. 61
[134] Y. GUYON, note précit. in Rev. Sociétés, 1990, spéc. p. 250 ; P. LE CANNU, note sous Versailles, 17 juin 1987 : Bull. Jolly sociétés, 1987, p. 619, § 252.
[135] Cass. com., 3 févr. 2015, n°13-12483 : JCP E 2015, 1134, note B. DONDERO.
[136] Sur l’art et la manière de les combiner, voir A. Couret, « La conciliation des mécanismes de garantie dans les cessions de droits x », in Mélanges P. MERLE, Dalloz, 2012, p. 121 ; B. DONDERO, « Les relations entre les garanties contractuelles et sociaux les garanties légales pesant sur le cédant de droits sociaux » : Gaz. Pal. 22 déc. 2012, p. 12, spéc. nos 35-37.
[137] N. GRAS, op, cit, p. 8.
[138] J.-F BARBIERI, « Cession de parts sociales et garantie due au cessionnaire : droit commun de la vente ou droit spécial de la cession de créance », Bul Joly sociétés, n°7-8, p. 801.
[139] Lire, N. GRAS, Essai sur les clauses contractuelles, thèse université d’auvergne 2014, p. 11.
[140] P. MOUSSERON, Les conventions de garantie dans les cessions de droits sociaux, préf. M. Germain, NEF, 2e édition, 1997.
[141] A. GALIA-BEAUCHESNE, « Les clauses de garantie du passif dans les cessions d’actions et de parts sociales », Rev sociétés 1980, p. 27.
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