La loyauté en droit bancaire français

Soline KETCHEUZEU NANA

Doctorante à l’université de Rouen Normandie et de Dschang

ATER à l’université de Rouen Normandie

 

L’éthique des affaires est au cœur des préoccupations contemporaines. Elle varie selon les disciplines et selon les époques, mais certaines de ses valeurs telles l’intégrité, la loyauté sont considérées comme universelles. Dans le domaine commercial, l’éthique met l’accent sur la transparence, l’intégrité et la priorité donnée aux intérêts du client. L’éthique a progressivement imprégné le droit bancaire à travers l’une de ses déclinaisons, qu’est la loyauté. Cette dernière se manifeste à travers les obligations d’information, de conseil et de mise en garde adaptées à chaque situation. La loyauté s’exprime aussi à travers le secret professionnel. Elle vise donc la protection des clients. Cependant, la banque mérite de voir sa liberté contractuelle préservée tout en garantissant la sécurité des contrats bancaires. C’est cet équilibre difficile à trouver qui rend complexe l’application de la loyauté en droit bancaire. Ainsi, est-il important pour les banques de repenser des techniques permettant de rendre aisée, la pratique de la loyauté et d’améliorer la traçabilité du respect de l’obligation de loyauté.

Introduction

« Aucune science d’autre sorte ne peut être dissociée des considérations éthiques »[1]. Les disciplines encadrant les affaires dans la vie économique, à l’instar du droit bancaire, sont des sciences. Alors, ces disciplines ne peuvent se dissocier de l’éthique qui, dans ce cas, prend la dénomination d’éthique des affaires. Cette dernière regroupe un ensemble de principes moraux qui guident le comportement des acteurs économiques[2]. C’est donc un ensemble de valeurs et de règles morales régissant les pratiques commerciales afin d’assurer l’intégrité, l’équité et la responsabilité dans le monde des affaires. Les valeurs défendues par l’éthique sont la transparence, l’intégrité, l’honnêteté, la responsabilité, l’équité, la fidélité et même la confiance. L’éthique des affaires évolue avec le temps et conquiert de nouvelles disciplines. En droit bancaire, l’éthique commande que le banquier et dans une certaine mesure le client, agissent avec loyauté.

La loyauté est un concept difficile à cerner, qui pourtant joue un rôle indéniable dans les relations humaines et professionnelles.  Être loyal, c’est être fidèle à des engagements, des attentes ou des valeurs, explicites ou non. La loyauté implique une constance de fiabilité dans les relations[3]. À la base, cette notion est connue du droit civil. Progressivement, elle a infiltré les autres disciplines, parmi lesquelles, le droit bancaire. Le droit bancaire est une branche du droit des affaires encadrant les activités des établissements de crédit, les opérations de banque et les relations entre les acteurs du secteur bancaire. De plus en plus, le contentieux bancaire portant sur la déloyauté s’accroît. La loyauté joue un rôle indéniable dans les contrats bancaires et ne saurait passer inaperçue. Le droit bancaire oscille désormais entre la protection des consommateurs, la régulation du secteur bancaire et l’éthique des affaires. Un auteur écrivait déjà que la promotion du principe de loyauté est inscrite dans les politiques de protection de la clientèle des autorités de régulation bancaire[4]. La loyauté est donc connue par sa capacité à assainir les relations contractuelles afin de les rendre durables et mutuellement bénéfiques. Dès lors, peut-on conclure au rayonnement effectif de la loyauté en droit bancaire ? Si la loyauté a été reçue en droit bancaire, notamment à travers les diverses obligations imposées au banquier et parfois au client (I), il reste que son application est malaisée (II), ce qui invite à repenser l’équilibre entre la protection des clients et la liberté du banquier.

I- La réception théorique de la loyauté en droit bancaire

Le droit bancaire est un droit particulièrement évolutif. Cela s’explique au regard des diverses modifications légales et réglementaires dont il fait l’objet. De même, il n’est pas contesté que très souvent, les juges dégagent de façon prétorienne des « devoirs » ou « obligations » à la charge des professionnels de la banque. Le devoir de loyauté est une illustration parfaite[5]. Il implique un devoir de bonne foi. En droit des contrats[6], l’accent est désormais mis sur la nécessité de conclure[7] et d’exécuter les contrats de bonne foi. Ce devoir est une transposition des règles morales. Le devoir de loyauté existe aussi dans les mêmes termes en droit bancaire. En effet, pour agir en toute transparence vis-à-vis du client, le banquier doit lui être loyal. La loyauté d’un banquier ou d’un client s’analyse de façon générale par la communication de certaines informations déterminantes pour le consentement ou l’engagement de l’autre cocontractant. Celles-ci joueront un rôle dans l’ouverture ou non d’un compte bancaire par le client, la souscription ou non d’un crédit par l’emprunteur, l’acceptation ou le refus de ces opérations par la banque également, etc. C’est dans le même contexte que certains auteurs tirent du devoir de loyauté une obligation de collaboration en vue de l’exécution du contrat[8], voire de fraternité[9]. Par ailleurs, la spécificité du devoir de loyauté en droit bancaire tient au fait que le banquier est tenu d’une obligation de discrétion à travers le secret bancaire. Il n’y a donc rien d’audacieux de constater que la loyauté bancaire se résume en deux mots : la parole et le silence. Par suite, des obligations d’informations sont consacrées en droit bancaire et mises à la charge des parties prenantes (A) en sus d’une obligation spéciale de discrétion tenant au secret bancaire (B).

A- Les obligations d’information mises à la charge des parties prenantes

L’obligation d’information tire sa source du droit des obligations où son champ d’application a été étendu depuis la réforme du 10 février 2016[10]. Cette réforme n’a pas été sans effets sur le droit bancaire. La réforme du droit des contrats a introduit, au sein du droit bancaire, de nouvelles obligations d’information. Aux termes de l’article 1104 du Code civil : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». En droit bancaire, les établissements de crédit ont la possibilité de communiquer aux personnes avec lesquelles ils négocient, concluent ou exécutent certaines opérations[11], dès lors que ces informations sont nécessaires à celles-ci. C’est dire, primo, que certaines informations doivent être données à la phase de négociation du contrat et donc précontractuelle (1), tandis que, secundo, d’autres pourront être fournies au moment de la conclusion et l’exécution (2). C’est la phase contractuelle. Il est sans doute très difficile, en pratique, de différencier les obligations précontractuelles et contractuelles[12].

1- Une obligation précontractuelle d’information légitime

Initialement, la jurisprudence a imposé un devoir d’information loyale du banquier à l’égard de ses clients[13]. Ce devoir a été repris par des textes, notamment le Code monétaire et financier[14], et le Code de la consommation[15]. Par la suite, La réforme du droit des obligations a introduit dans le Code civil, une obligation précontractuelle de l’information à l’article 1112-1 qui dispose que : « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation. Ont une importance déterminante, les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie. Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants ». De cette disposition, ressortent trois conditions : d’abord, la connaissance préalable de l’information par le débiteur de l’information. Ensuite, le caractère déterminant de l’information pour son cocontractant. Enfin, l’ignorance ou la confiance légitime du créancier de l’information. Les notions d’« ignorance légitime » et de « confiance à son cocontractant » employées par le législateur sont deux notions vagues et à contenu variable[16], pour ainsi reprendre un auteur, et le pouvoir d’interprétation revient au juge. Dès lors, l’appréciation doit-elle se faire in abstracto ou in concreto ? Tandis que la doctrine majoritaire postule pour l’appréciation in concreto[17], la jurisprudence est plutôt nuancée[18]. Toutefois, le législateur ne dispense pour autant pas le créancier des efforts personnels. En effet, il doit « faire usage de sa propre raison »[19]. Ainsi, le créancier a l’obligation de se renseigner[20] ou comme en matière d’acquisition des biens immobiliers, il doit faire preuve d’une diligence raisonnable[21]. Est-ce dire par ailleurs que le devoir de s’informer limite l’obligation d’information ? En droit commun des contrats, le défaut d’information est sanctionné par l’engagement de la responsabilité extracontractuelle du débiteur et l’annulation du contrat s’il est à l’origine d’un vice de consentement. Les mêmes règles s’appliquent en droit bancaire.

Le Code de la consommation[22] régit, en son article L. 111-1, l’obligation générale d’information précontractuelle[23]. Les obligations d’information rassemblent un ensemble d’obligations dont le banquier est tenu avant de conclure avec un client. Eu égard à la jurisprudence et ces textes spéciaux, l’obligation d’information tend à se généraliser même lorsqu’il n’existe pas un texte. Cependant, elle n’a pas une portée générale. En droit bancaire, la phase de négociation concerne l’ouverture d’un compte bancaire[24], les opérations de crédit, la conclusion d’une convention de crédit, la conclusion d’une garantie de crédit, etc. L’obligation précontractuelle a donc un champ d’application matériel et personnel précis. Sur le plan temporel, il est évident que l’obligation s’apprécie au moment de la négociation.

Le débiteur de l’obligation d’information est généralement le banquier ou le prêteur et son client ou l’emprunteur, selon les cas, le créancier. Cependant, le client est aussi parfois débiteur de l’obligation. Pour l’ouverture du compte, par exemple, le banquier est tenu de renseigner le client sur les conditions générales de banque. C’est d’ailleurs ce qui ressort clairement de l’alinéa 1 de l’article R 312-1 du Code monétaire et financier modifié par le Décret de 2018 qui dispose que : « Les établissements de crédit sont tenus de mettre à disposition de leur clientèle et du public les conditions générales de banque qu’ils pratiquent pour les opérations qu’ils effectuent ». Le banquier renseigne sur les modalités de fonctionnement d’un compte. L’obligation précontractuelle d’information consacrée par l’ordonnance de 2016, est due quelle que soit la qualité ou les conséquences de celui qui la reçoit. S’agissant du client ou l’emprunteur consommateur, même si aucun texte ne le prévoit, il ressort de la pratique que généralement, il remplit un tableau d’endettement reprenant les informations essentielles des prêts en cours de remboursement. Concernant l’emprunteur professionnel, la faisabilité de son prêt est étudiée sur la base de ses documents comptables. Quant aux actes relatifs au crédit, le banquier est tenu de mettre en garde la caution sur les risques d’endettement eu égard à la situation financière du débiteur principal, sans qu’il soit reproché d’avoir violé le secret bancaire . C’est la lettre de l’article 2299 du Code civil qui précise que : « Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. À défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci ». Le créancier du devoir de mise en garde est désormais une caution, personne physique, qu’elle soit avertie ou non. Relativement à la caution, même si elle n’est pas tenue de le faire, elle doit remplir une fiche de renseignements . Dans cette fiche, doivent ressortir les éléments sur son patrimoine, son revenu, ses engagements antérieurs. Il appartient donc au créancier, par mesure de précaution, de solliciter de la caution qu’elle renseigne sa situation sur une fiche, car toute disproportionnalité est sanctionnée[27]. Étant donné qu’il sera difficile pour le créancier d’aller au-delà des éléments fournis par la caution, il est plus aisé et loisible pour lui de se fier aux déclarations de la caution^[28] aux risques et périls de celle qui fera preuve de déloyauté[29]. Toutefois, si le principe de non-immixtion[30] est de rigueur en droit bancaire, le banquier dispose d’un devoir de vigilance[31] ou de vérification sur les informations fournies par le client[32]. Encore même que le banquier doit traiter des opérations présentant une anomalie apparente[33]. Il en ressort donc une difficulté d’articulation entre le devoir de vigilance et le principe de non-immixtion du banquier[34].

Au vu de ce qui précède, il est constant que le devoir de loyauté, bien que n’étant pas formellement consacré en droit bancaire, se déduit ou se rattache à l’obligation d’information aussi bien en phase précontractuelle que contractuelle.

2- Une obligation d’information contractuelle nécessaire

Après s’être informé préalablement, le client, l’emprunteur ou le garant conclut le contrat. Reste donc à l’exécuter. Quant à l’ouverture du compte bancaire, le banquier est tenu d’informer son client sur les modifications législatives ou réglementaires, sur les nouveaux produits, etc. en matière de crédit, la banque doit fournir au garant personne, physique, les informations portant aussi bien sur l’évolution de la dette[35] que sur la défaillance du débiteur suivie de l’état de la dette[36]. Au rang des informations devant être fournies à la clientèle, l’emprunteur ou le garant, certaines mentions figurant dans le ²contrat le sont à des fins informatives[37]. L’information peu²t être de nature juridique. C’est le cas par exemple d’une règle de droit, des droits et obligations qu’a fait naître le contrat. L’information peut également porter sur l’objet même du contrat, la sanction étant la nullité[38]. Si le banquier est tenu d’une obligation d’informer, il n’est pas tenu de conseiller. La Cour de cassation a eu à rappeler la distinction entre ces deux obligations dans nombre d’arrêts. Dans une cause, la Cour a rappelé que : « Sauf disposition légale ou contractuelle contraire, la banque n’est pas tenue à une obligation de conseil à l’égard de son client et n’est susceptible d’engager sa responsabilité que dans les cas où elle lui a fourni un conseil inadapté à sa situation dont elle a connaissance… [39]». Cette décision démontre qu’il est possible pour les parties de déroger à la prohibition de l’obligation de conseil. Cependant, en 2017, les Hauts magistrats vont rappeler dans un arrêt que la seule qualité de la banque, de prestataire de services d’investissement, ne suffit pas à faire poser sur elle, une obligation de conseil[40]. L’obligation d’information et l’obligation de conseil sont deux obligations distinctes et la Cour de cassation s’attache à caractériser leur manquement[41]. L’obligation d’information consiste, pour le banquier, à transmettre les données de nature à éclairer le consentement du client ou de l’emprunteur. Il s’agit donc d’une information large, générale et non personnalisée sur les risques encourus du fait de la souscription du crédit en question. L’obligation de conseil, quant à elle, vise à donner une opinion donnée à quelqu’un sur ce qu’il convient qu’il fasse ou ne fasse pas[42]. Elle suppose par conséquent un choix entre plusieurs solutions, parmi lesquelles le banquier en indique une qui lui semble préférable.  De plus, tandis que l’information à donner est purement objective et standardisée, le conseil présente un caractère subjectif, en ce qu’il vise à évaluer le client, ses stratégies, ses capacités financières, de même que les opportunités du marché, en adéquation avec ces stratégies et capacités[43]. C’est dire en conclusion que, l’information à donner par le banquier doit être neutre[44]afin de permettre au client de s’engager ou non en pleine connaissance de cause, alors que le conseil est généralement individualisé[45]. En matière de crédit par ailleurs, la jurisprudence a toujours fait référence à l’obligation de mise en garde sans faire référence à l’obligation de conseil[46], bien que la première soit issue de la seconde.

Si les établissements de crédit sont libres de choisir leurs clients et de les ménager, leur liberté se trouve également entamée par des obligations de déclarations en matière de blanchiment d’argent. Selon l’article L. 561-15 du Code monétaire et financier, les établissements de crédit ont une obligation de déclaration des agissements de leurs clients sous certaines conditions. Ils doivent déclarer au service « TRACFIN » « les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des sommes dont elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles proviennent d’une infraction passible d’une peine privative de liberté supérieure à un an ou participent au financement du terrorisme ». C’est dire que dès lors qu’il se présente une anormalité sur les comptes des clients ou lorsque l’établissement de crédit suspecte certaines sommes versées par son client, il est tenu de déclarer à cette cellule de renseignement financier nationale. De même, les banquiers doivent transmettre au service TRACFIN, les éléments d’information relatifs aux opérations de transfert des fonds réalisées à partir d’un versement d’espèces ou d’un moyen de paiement électronique[47]. Il en va pareillement pour des opérations financières présentant un risque élevé de blanchiment ou de financement occulte[48]. Les obligations de déclaration et d’information présentent un lien considérable en ce que, la déclaration a lieu lorsque les informations n’excluent pas tout risque de blanchiment[49]. Le non-respect de ces obligations est sanctionné aussi bien pour les établissements de crédit que leur clientèle ces sanctions qui prennent la forme civile, pénale ou disciplinaire, permettent non seulement de dissuader les éventuels auteurs tout en limitant le risque de déloyauté, mais aussi d’assainir les relations avec les établissements financiers.

Être loyal pour un banquier, c’est aussi respecter la confidentialité des données de ses clients.

B- L’obligation de confidentialité découlant du secret bancaire

Initialement, le secret bancaire n’était régi par aucun texte. Sur le plan civil, les banquiers étaient tenus pour une violation de l’obligation de discrétion. La question restait tout entière. Le secret bancaire consiste « dans la discrétion que les banques, leurs organes et employés observent sur les affaires économiques et personnelles de leurs clients parvenues à leur connaissance dans l’exercice de leur profession » [50]. Le Code monétaire et financier consacre l’obligation du secret professionnel du banquier qui est une application du secret bancaire en son article L. 511-33  qui prévoit que : « Tout membre, un conseil d’administration et, selon le cas, d’un conseil de surveillance et toute personne qui à un titre quelconque participe à la direction ou à la gestion d’un établissement de crédit, d’une société de financement » ou d’un organisme mentionné   ou qui est employée par l’un de ceux-ci est tenu au secret professionnel. Outre les cas où la loi le prévoit, le secret professionnel ne peut être opposé ni à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, ni à la Banque de France, ni à l’Institut d’émission des départements d’outre-mer, ni à l’Institut d’émission d’outre-mer, ni à l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale , ni aux commissions d’enquête créées en application de l’article 6 de l’ordonnance n^o 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires … ». Cette disposition démontre que l’obligation du banquier relative au secret bancaire n’est que le principe (1), car ce dernier peut être levé, voire inopposable dans certaines circonstances (2).

1- Le principe du secret bancaire

L’information occupe une place importante dans les métiers de la banque. Le principe du secret bancaire a été reconnu en France par la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit[51]. La notion de secret bancaire recouvre deux concepts complémentaires que sont l’obligation de discrétion et le secret professionnel du banquier. L’obligation de discrétion est de nature civile, découlant selon les cas du contrat qui lie le banquier à ses clients, des règles de la responsabilité civile délictuelle ou encore des dispositions encadrant le respect de la vie privée[52]. Le secret professionnel, quant à lui, est une obligation légale fondée non seulement sur la confiance issue de la profession de banquier, mais aussi sur des textes législatifs. Bien que la responsabilité encourue soit pénale, il n’est pas exclu que la responsabilité civile soit engagée. Pour mener à bien ses missions, le banquier est amené à détenir certaines informations. Il n’entre en possession de ces informations confidentielles qu’au titre de sa profession, afin d’assurer la vie privée de sa clientèle et préserver le secret nécessaire aux affaires[53]. Ainsi, si par exemple une personne physique sollicite des informations confidentielles à un établissement de crédit relatives à un de leurs clients, elle risque de se voir opposer le secret bancaire. C’est le cas du conjoint ou d’un autre membre de la famille du client, etc.

Le secret bancaire a un champ d’application bien défini. Sur le plan matériel, le secret porte sur des informations relatives à l’organisation interne de la banque[54] ou le compte, par exemple son numéro, les écritures en débit ou en crédit, son solde, etc. en sus de s’appliquer aux éléments chiffrés, le secret concerne non seulement, les informations qui seraient peu précises, telles que le libellé des opérations, l’identité du titulaire du compte ou de ses mandataires, mais aussi, les informations périphériques au compte, comme l’existence des prêts ou l’identité des cautions, etc. Le banquier ne doit donc en principe livrer à personne les informations bancaires qu’il détient, hormis son client, bénéficiaire du secret.

Sur le plan personnel, le domaine du secret personnel implique de savoir qui est créancier du principe et qui est débiteur. Le créancier au secret bancaire est toute personne dont l’établissement de crédit détient ses informations confidentielles. Il peut s’agir d’une personne physique ou morale. C’est le cas des clients de la banque, des tiers à la banque également, car la législation n’a nullement limité le bénéfice du secret bancaire aux seuls clients[55]. La jurisprudence a implicitement admis l’extension de cette protection an matière de communication de photocopies de versos de chèques[56].

Traditionnellement, le secret bancaire se présente comme un principe imposé aux établissements de crédit. L’article L. 511-33 du Code monétaire et financier reprécise les débiteurs du secret professionnel notamment, tout membre du conseil d’administration, tout membre d’un conseil de surveillance, mais aussi « toute personne qui a à un titre quelconque participe à la direction ou à la gestion d’un établissement de crédit, d’une société de financement » ou « aux associations sans but lucratif et aux fondations reconnues d’utilité publique » accordant sur leurs ressources propres et sur emprunts contractés auprès d’établissements de crédit, « des prêts pour la création et le développement d’entreprises l’effectif respecte le nombre fixé par voie décrétale ou pour la réalisation de projets d’insertion par des personnes physiques »[57]. Sont également débiteurs du secret bancaire, les personnes qui, à l’occasion de leurs fonctions, peuvent obtenir des informations confidentielles détenues par les établissements de crédit. Une inquiétude s’est posée concernant les établissements ou sociétés ayant des filiales et succursales. Ainsi, l’obligation au secret bancaire doit-elle leur être imposée ? la réponse varie selon les hypothèses. Concernant la filiale, son indépendance fait d’elle une associée de la société principale. Ceci implique que la société ne peut pas transmettre les informations confidentielles de ses clients à sa filiale, sauf si on est dans l’un des cas de dérogations prévues à l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier. Parallèlement, la filiale ne peut aussi transmettre ses informations à la société-mère[58]. Pour la succursale, dépourvue de personnalité juridique, ne peut se voir opposer le secret bancaire, car elle ne constitue qu’une simple structure décentralisée de l’établissement principal. Quid de la succursale implantée à l’étranger ? la solution devrait être différente. Compte tenu du fait que le secret bancaire soit une obligation pénalement répréhensible, on peut estimer qu’il s’agit d’une loi de police[59]. Ainsi, il devrait s’appliquer à tous ceux qui exercent une activité bancaire sur le territoire et notamment aux succursales d’un établissement de crédit à l’étranger qui devront donc opposer ce secret à leurs sociétés-mères situées dans un autre pays.

Le secret bancaire est une obligation à durée indéterminée ? car il dure aussi longtemps que son bénéficiaire a intérêt à ce que ses informations soient confidentielles. Ainsi, l’obligation au secret bancaire ne s’éteint pas et demeure punissable, alors même que la personne dont l’établissement de crédit détient les informations, n’est plus cliente[60]. De même, l’obligation dure alors que l’emploi de l’agent détenteur du secret a pris fin ou encore que ce dernier ait quitté ses fonctions pour quelques raisons que ce soit, notamment le licenciement, la démission, la retraite, etc. C’est dire que le créancier au secret bancaire, personne physique ou morale, est protégé même après son décès[61].

Toute personne qui viole le secret bancaire encourt une sanction civile, pénale ou disciplinaire. Sur le plan civil, si la personne victime de la divulgation de ses informations confidentielles est liée à la banque par un contrat, alors la responsabilité contractuelle de cette dernière sera engagée. A contrario, la responsabilité extracontractuelle de l’établissement de crédit est engagée dès lors qu’elle n’est pas liée à la victime de l’indiscrétion par un contrat. Ainsi, le régime de responsabilité est celui du droit commun de la responsabilité civile. Dans tous les cas, la victime peut solliciter les dommages et intérêts pour la réparation du préjudice. Sur le plan pénal, la violation du secret bancaire est sanctionnée par l’article L. 571-4 du Code monétaire et financier à travers les peines prévues à l’article 226-13 du Code pénal, soit un an d’emprisonnement et 15.000 euros d’amende. Pour ce qui est des personnes morales, elles se verront infliger une amende pouvant s’élever à 75000 euros d’amende. Les peines complémentaires de l’article 131-39 du Code pénal peuvent aussi s’y ajouter[62]. Cependant, il existe des cas d’irresponsabilité pénale, notamment la permission de la loi, l’état de nécessité[63] ou lorsqu’un banquier révèle aux autorités judiciaires des soupçons d’abus de faiblesse subis par un client[64]. Il est à rappeler que pour l’heure, il est rare de voir des décisions sanctionnant la violation du secret bancaire, car en général, ce sont les banquiers qui se prévalent du secret bancaire pour refuser de divulguer certaines informations. Sur le plan disciplinaire enfin, l’auteur de l’indiscrétion peut se voir licencié pour manquement à ses obligations professionnelles. De même, des sanctions disciplinaires peuvent être prononcées par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution[65].

Somme toute, l’obligation au secret bancaire connait des exceptions.

2- Dérogations au secret bancaire

Tant que le banquier ne se retrouve pas dans une situation qui admet une levée du secret bancaire, celui-ci doit toujours lui être opposé[66]. Le contenu de l’article L. 511-33 du CMF témoigne que le secret bancaire ne présente pas un caractère absolu. La loi lève le secret bancaire aux fins de préservation d’intérêts publics et privés.

Pour des intérêts privés, le client peut autoriser que l’établissement de crédit donne leurs informations aux tiers[67]. Le recours au mandat demeure possible[68]. Si le secret bancaire subsiste du vivant de son créancier, il en va différemment à son décès. Celui-ci oblige le banquier à répondre favorablement aux questions posées par les héritiers réservataires[69]. La question demeure discutée quant aux héritiers non réservataires[70]. S’agissant des personnes morales, leurs représentants légaux ne peuvent se voir opposer le secret bancaire. Il s’agit du gérant ou encore des membres du conseil d’administration. Cependant, les membres du Conseil de surveillance ne peuvent voir écarter le secret bancaire que s’ils agissent collectivement avec les membres du conseil d’administration. Si les associés se voient opposer le secret bancaire, certains estiment que les associés indéfiniment responsables devraient avoir accès aux informations de la société.

De même, le représentant du bénéficiaire du secret bancaire, peut avoir accès aux informations. Si le bénéficiaire est un mineur, son représentant a logiquement accès aux informations de nature confidentielles. S’il est en revanche un majeur protégé, l’accès aux informations varie selon la mesure de protection appliquée. Pour la tutelle, depuis la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs autorise au tuteur, l’accès aux informations confidentielles dans le cadre de sa mission, afin d’établir un compte de gestion[71]. Pour la curatelle, la même règle s’applique au curateur, en curatelle renforcée et simple[72]. Une autre dérogation concerne aussi les cautions, qui reçoivent certaines informations relatives aux engagements du débiteur principal. Les dérogations s’appliquent aussi en cas de procédures collectives, de procédures civiles d’exécution, de procédures de surendettement, de divorce, etc.

Pour des intérêts publics, le secret bancaire est levé en présence des autorités de contrôle. C’est le cas de l’ACPR, de la justice pénale, de l’administration fiscale. Des informations confidentielles peuvent aussi être partagées pour la lutte contre le blanchiment d’argent tet le financement du terrorisme. Pour exercer efficacement le contrôle prudentiel des établissements de crédit, les autorités de contrôle bénéficient d’une dérogation en matière de secret bancaire. Ainsi, il est désormais possible de signaler à l’ACPR des manquements et infractions à la réglementation prudentielle par le personnel des établissements de crédit, des sociétés de financement, des compagnies financières holding, des compagnies financières holding mixtes et des entreprises mères de sociétés de financement soumis au contrôle de l’autorité[73]. De même, pour une bonne administration de la justice, le législateur a étendu les pouvoirs du juge pénal à ce qu’il se fasse communiquer les renseignements qu’il estime utiles à la manifestation de la vérité dans le cadre d’un procès. La fiscalité repose de façon importante sur les déclarations du contribuable. Néanmoins, le législateur a multiplié les moyens de contrôle et d’investigation des agents d’impôts[74].

En somme, il n’est pas contesté que le devoir de loyauté est une contrainte en droit bancaire, qu’il s’agisse de divulguer certaines informations ou de garder le silence. Le non-respect de ces obligations est sévèrement réprimé. Cependant, cette contrainte peut devenir, en matière bancaire, un véritable atout pour les acteurs concernés. Or, l’application de cette loyauté n’est pas toujours aisée, car chaque partie met en avant ses intérêts.

II- La pratique limitée de la loyauté en droit bancaire

La loyauté constitue le socle de la confiance entre la banque et son client. Elle permet de maintenir et de renforcer ce lien. La loyauté qui est une application de la bonne foi permet de faire pénétrer la règle morale[75] dans le droit bancaire afin d’assainir les rapports banque-client et de rétablir l’équilibre entre les intérêts contractuels[76]. Néanmoins, la pratique de la loyauté s’avère difficile en matière bancaire (A), ce qui paralyse l’équilibre entre la loyauté et la liberté, pourtant, nécessaire pour le développement du secteur bancaire (B).

A- Les raisons empêchant le rayonnement de la loyauté en droit bancaire

Le respect de la loyauté en droit bancaire pose quelques difficultés. La loyauté est souvent à l’origine de conflits entre les intérêts commerciaux et l’obligation d’information et de conseil envers les clients. Les banquiers surtout se trouvent face à un dilemme, celui d’atteindre leurs objectifs de rentabilité et l’obligation de communiquer des informations complètes et des conseils adaptés aux clients[77]. Si en matière de sûretés, le problème se pose encore concernant l’obligation d’information[78] dont le contenu est légalement défini, il demeure saillant dans d’autres opérations bancaires telles que l’ouverture et le fonctionnement d’un compte, les assurances, etc. Quant aux clients, il est parfois malaisé de rapporter la preuve d’un manquement au devoir de mise en garde[79] et de conseil du banquier. Cette difficulté découle parfois de l’absence de traces écrites détaillées et personnalisées[80] permettant à la banque d’établir qu’elle a respecté son obligation de loyauté. Prenant en compte cette complexité, la Haute juridiction est arrivée à admettre dans une affaire, qu’une partie puisse se prévaloir des éléments de preuve obtenus de manière déloyale[81] du moment où cette preuve est indispensable au succès de sa prétention et sous réserve d’un contrôle de proportionnalité exercé par les juges du fond[82]. Par cet arrêt rendu le 22 décembre 2023, la Cour de cassation opère un revirement jurisprudentiel qui, certes, marque une évolution par l’assouplissement du principe de loyauté de la preuve, mais n’est pas sans révolution sur tous les domaines où la preuve est libre. Rappelons emblée que jusqu’en 2011, toute preuve obtenue de manière déloyale ou illicite était purement et simplement écartée[83]. Pour l’heure, la Cour de cassation a rejoint la Cour européenne, qui déjà soumettait l’admission d’une preuve déloyale à l’appréciation, par les juges, de l’équilibre entre les droits et libertés fondamentaux et le droit à la preuve.  Dès lors, en matière civile, la preuve déloyale ne constitue plus, en soi, un obstacle à son administration. La portée de cet arrêt du 22 décembre 2023 est de ce fait immense et suscite des interrogations sur le plan pratique. D’abord, cet arrêt a été rendu dans une affaire relevant du droit social, mais la solution de la Cour fait référence au procès en général. Or en droit des affaires, certaines preuves sont également difficiles à rapporter, comme évoqué ci-dessus en droit bancaire. Il en découle que la portée de cet arrêt reste incertaine, il mérite donc de prêter une attention aux arrêts futurs. Ensuite, l’application de cette jurisprudence peut aussi être source de nombreuses discordances entre les arrêts à venir. Tantôt, une preuve illicite peut être acceptée parce qu’elle constitue l’unique mode de preuve disponible, tantôt une preuve licite, mais obtenue de manière déloyale, peut être écartée parce qu’elle porte atteinte à un droit ou une liberté fondamentale. Enfin, certaines solutions qui semblaient être admises ou arrêtées avant ce fameux arrêt, doivent être remises en cause.

De plus, la preuve s’avère parfois difficile eu égard au caractère vague[84] et ambigu de la notion de loyauté. La loyauté a une étendue évolutive. La définition précise de l’étendue de ce devoir varie souvent en fonction du type de relation bancaire, de la qualité du client, de son niveau d’expertise financière. Il est donc souvent difficile de déterminer jusqu’où s’étend l’obligation de loyauté du banquier. De son côté, l’évaluation de la « négligence accrue » ou de la fraude du client, cause d’exonération de la banque, reste complexe à caractériser pour défaut de critères. Les fraudes à la carte de paiement, l’usurpation des identifiants permettant d’accéder au compte en ligne ou encore les virements frauduleux sont le cauchemar des établissements bancaires lesquels sont en général, obligés de procéder au remboursement de l’utilisateur des services de paiement, c’est-à-dire le client. Néanmoins, ils ne peuvent être exonérés que s’ils démontrent une négligence grave de leur client, ce qui demeure difficile à prouver. Curieusement, dans un arrêt, la Cour de cassation a jugé qu’en sus de démontrer la négligence accrue du client, la banque devrait prouver que l’opération en cause a été authentifiée, enregistrée et comptabilisée sans toutefois être due à une déficience technique[85]. Toutefois, la position du client ne semble pas moins délicate, car les Hauts juges admettent de plus en plus une négligence grave, dès lors que le courriel support de l’hameçonnage présente de sérieuses anomalies telles que la forme du message, son contenu, les fautes d’orthographe, etc[86]. De plus, il a été décidé dans un arrêt qu’ : « un manquement par négligence grave peut être reproché au client, notamment en cas d’origine douteuse du mail l’invitant à communiquer ses données bancaires décelable par une personne normalement diligente [87]». Plus tard, la même juridiction décide que : « Manque, par négligence grave, à son obligation de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés, l’utilisateur d’un service de paiement qui communique les données personnelles de ces dispositifs de sécurité en réponse à un courriel qui contient des indices permettant à un utilisateur normalement attentif de douter de sa provenance[88]». Ce faisant, la Haute Cour restaure un certain équilibre dans la manière de gérer le banquier et son client. Pareillement, la dissimulation d’informations importantes sur sa situation financière par le client[89], entrave l’exercice du devoir de mise en garde du banquier.

Comme évoqué ci-dessus, l’appréciation de la qualité d’averti ou non du client n’est souvent pas évidente à établir en pratique. Cette difficulté ne se pose toutefois plus en matière de crédit et donc de sûretés, car la réforme des sûretés de 2021 a sonné le glas de cette distinction s’agissant des personnes physiques[90].  De plus, la loyauté s’articule généralement avec d’autres principes éthiques avec lesquels elle confond, à l’instar de la bonne foi, l’honnêteté.  Pareillement, la concurrence entre le devoir de loyauté et d’autres droits, tels que le droit de la preuve, contribue à son palissement en droit bancaire. La loyauté peine à rayonner aussi à cause de l’absence de fondement juridique. L’absence de définition de la loyauté dans le droit commun rend son application et son interprétation complexes. Principe au contenu variable, l’application concrète de la loyauté reste difficile et imprévisible.

Tels sont autant de défis auxquels font face l’application du devoir de loyauté dans le secteur bancaire et qu’il incombe de surmonter.

B- La nécessité d’une harmonisation entre loyauté et liberté du banquier

Concilier les notions de loyauté et de liberté dans le secteur bancaire, revient à trouver un équilibre entre la protection du client et la liberté du banquier, tout en préservant la sécurité juridique des contrats bancaires. Au vu des difficultés soulevées par l’application de la loyauté, l’équilibrage entre les intérêts en présence demeure délicat et peut nécessiter une appréciation au cas par cas. Ce faisant, les banques peuvent organiser des séances de formation et de sensibilisation des équipes commerciales afin de détecter les clients vulnérables et adapter la pratique tout en se préservant un minimum de liberté[91]. Partant, la banque peut activer plusieurs leviers pour mieux protéger les clients potentiellement vulnérables tels que : les règles de souscription différentes en fonction de l’âge, octroi systématique d’un temps de réflexion, entretien physique obligatoire, supports pédagogiques dédiés. Concrètement, une offre bancaire spécifique doit être proposée à chaque client financièrement vulnérable. Dans cet élan le Comité de Bâle recommande par exemple une sensibilisation des équipes pour éviter une prise de risque excessive par rapport aux limites de risques fixées par l’établissement, l’application de mesures disciplinaires en cas de comportements inacceptables, l’élaboration et la diffusion d’un code de bonne conduite ou de déontologie. En outre, des règles de vigilance renforcée peuvent être appliquées lors de certaines opérations jugées sensibles, notamment, une modification de la clause bénéficiaire par une personne âgée. Ces procédures et contrôles viennent compléter les règles applicables en matière de prévention des abus de faiblesse. Encore que la doctrine considère que s’il est un professionnel qui est apte à détecter les constitutifs du délit de faiblesse, c’est le banquier[92]. La banque doit régulièrement vérifier le caractère anormal ou inhabituel des dépenses sous peine de voir sa responsabilité engagée[93].  De même, les banques peuvent mettre en place des procédures internes de contrôle afin de s’assurer par exemple que les décisions de crédit ne sont pas discriminatoires et prises de manière objective. C’est-à-dire qu’elles sont prises sans heurter la liberté du banquier tout en garantissant un traitement équitable des clients[94].

De même, les banques peuvent développer des techniques de règlement amiable des litiges entre elles et les clients, ce qui permettra de concilier les intérêts divergents, sans avoir à recourir systématiquement aux procédures judiciaires[95].  D’ailleurs, le Comité de Bâle recommande l’instauration d’un dialogue franc et en temps opportun en cas de problèmes, et le signalement de ces cas aux niveaux hiérarchiques supérieurs de l’organisation. Les banques peuvent donc insérer dans les contrats de souscription, une clause de règlement amiable obligatoire. Notons que ces clauses ont été jugées obligatoires et préalables à toute action contentieuse par la chambre mixte de la Cour de cassation[96]. En amont, le banquier doit s’assurer de transmettre des informations, claires, transparentes et surtout personnalisées, sur ses produits, sans toutefois octroyer des crédits de manière systématique[97]. Tandis que le banquier loyal conserve une relation durable avec sa clientèle[98], le client loyal n’éprouve pas de difficulté à se faire financièrement accompagner par sa banque. La loyauté implique même qu’en cas de refus d’une prestation, d’un service, la banque motive sa réponse[99]. Il doit également respecter certaines formalités lors de la rupture unilatérale qui participe de son pouvoir, telles que le préavis, la notification écrite, etc.[100].

En tout état de cause, la loyauté cultivée à travers une programmation de fidélité, une communication claire et honnête, améliore significativement la durabilité de la relation banque-client.

[1] L’affirmait Kenneth Boulding.

[2] Il s’agit respectivement des entreprises, des employés et même des clients, bref des parties prenantes externes ou internes.

[3] Lire E. GOLDBETER-MERINFELD, « Loyautés familiales et éthique en psychothérapie », in Cahiers critiques de thérapie familiale et de pratique de réseaux, 2010, n° 44, p.5.

[4] Cf.  P. -G. MARLY « La loyauté et ses déclinaisons dans la relation client », Revue Banque et Droit, n° spéc. consacrée à la loyauté dans la commercialisation des produits financiers, déc. 2011.

[5] Cass. com. Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n° 05-21.104 ; Cass. 1^ère civ., 30 octobre 2007.

[6] Lire C. THIBIERGE-GUELFUCCI, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », RTD civ. 1997, 357.

[7] Cass. 1^ère civ, 15 mars 2005 : D. 2005, p. 1462 et note A. CATHIARD ; Cass. 3^è civ., 31 octobre 2012 : RTD civ. 2013, 109, obs. B. FAGES. Lire aussi l’article 1104 du Code civil.

[8] Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, thèse, Dijon, 1987 ; « L’obligation de coopération dans l’exécution du contrat », JCP 1988, I, 3318.

[9] Voir D. MAZEAUD, « Loyauté, solidarité et fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? », in Mélanges TERRÉ, Dalloz, 1997, p. 603.

[10] Cf. l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

[11] Sont ainsi visées, les opérations de crédit, les opérations sur instruments financiers, de garantie ou d’assurance destinées à la couverture d’un risque de crédit. Sont également concernées les prises de participation ou de contrôle dans un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement, els cessions d’actifs ou de fonds de commerce, et enfin les contrats de prestation de services conclus avec un tiers en vue de lui confier des fonctions opérationnelles importantes. Cf. Code monétaire et financier, article L.511-33, al. 3, 1° à 7 ° de la loi n° 2008-776 du 04 août 2008, en son article 154.

[12] LE TOURNEAU, « De l’allègement de l’obligation de renseignement ou de conseil », Dalloz, 1987, chron. 101.

[13] Cette obligation d’information est celle applicable en droit commun des contrats, car la Cour de cassation a pendant de nombreuses années, fait de l’obligation d’information, un principe cardinal. V. Cass. 1^ère civ. 3 mai 2000, n° 98-11.381 ; Cass. com., 27 févr. 1996, n° 94-11.241. Ensuite, Le Code de la consommation a précisé, dans certaines de ses dispositions, le contenu de l’obligation d’information qui pèse sur le banquier.

[14] V. art. R. 312-1 qui dispose que : « Les établissements de crédit sont tenus de mettre à disposition de leur clientèle et du public les conditions générales de banque qu’ils pratiquent pour les opérations qu’ils effectuent. Lorsqu’ils ouvrent un compte, les établissements de crédit doivent fournir à leurs clients, sur support papier ou sur un autre support durable, les conditions d’utilisation du compte, le prix des différents services auxquels il donne accès et les engagements réciproques de l’établissement et du client ». cf. également, article L. 312-1-1 du même texte.

[15] Notamment son article L. 111-1 qui prévoit que : « Avant que le consommateur ne soit lié par un contrat de vente de biens ou de fourniture de services, le professionnel communique au consommateur, de manière lisible et compréhensible, les informations suivantes :
1° Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, compte tenu du support de communication utilisé et du bien ou service concerné ;
2° Le prix du bien ou du service, en application des articles L. 113-3 et L. 113-3-1 ;
3° En l’absence d’exécution immédiate du contrat, la date ou le délai auquel le professionnel s’engage à livrer le bien ou à exécuter le service ;
4° Les informations relatives à son identité, à ses coordonnées postales, téléphoniques et électroniques et à ses activités, pour autant qu’elles ne ressortent pas du contexte, ainsi que, s’il y a lieu, celles relatives aux garanties légales, aux fonctionnalités du contenu numérique et, le cas échéant, à son interopérabilité, à l’existence et aux modalités de mise en œuvre des garanties et aux autres conditions contractuelles. La liste et le contenu précis de ces informations sont fixés par décret en Conseil d’Etat.
Le présent article s’applique également aux contrats portant sur la fourniture d’eau, de gaz ou d’électricité, lorsqu’ils ne sont pas conditionnés dans un volume délimité ou en quantité déterminée, ainsi que de chauffage urbain et de contenu numérique non fourni sur un support matériel. Ces contrats font également référence à la nécessité d’une consommation sobre et respectueuse de la préservation de l’environnement ».

[16] Pour emprunter les propos de Mustapha MEKKI dans son article intitulé : « Fiche pratique sur le clair-obscur de l’obligation précontractuelle d’information », Lextenso.

[17] A contrario, certains auteurs redoutent qu’on assiste à une interprétation extensive de l’ignorance légitime du cocontractant. Pour eux, elle peut devenir à terme « une prime au contractant indélicat ne respectant pas sa parole ». Lire J. -P. BORNET et P. LE BESNERAIS, Libres propos sur l’ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : Banque et droit 2016, n° 166, p. 22.

[18]  J. GHESTIN, G. LOISEAU, Y. -M. SERINET, op. cit., n° 1752 et s., 1145 p.

[19] PORTALIS le rappelait déjà.

[20] Voir P. JOURDAIN, « Le devoir de se renseigner (contribution à l’étude de l’obligation de renseignement) », D. 1983, p. 139.

[21] C’est la Due diligence. V. not. Cass. 3^ème civ., 9 octobre 2012, n° 11-23869, qui évoque le cas d’un acquéreur qui devrait être normalement vigilant.

[22] L’on note que le législateur a forgé les instruments d’un véritable droit à l’information du consommateur auquel correspond évidemment une obligation corrélative de renseignements de l’autre partie. Sur ce, lire Ph. MALINVAUD, M. MEKKI et J. -B. SEUBE, Droit des obligations, 17^ème éd., LexisNexis, Paris, 2023, n° 258, 239 p. V. Cass. 1^ère civ. 17 juillet 2001, D. 2002, 71 et note crit.  D. MAZEAUD.

[23] V. aussi les articles L. 211-1 et suivants autrefois article L. 133-2. V. Cass., 1^ère civ., 21 janvier 2003 : D. 2003, 693, obs. V. AVENA-ROBARDET ; JCP 2003, IV, 1420.

[24] Depuis la loi du 10 janvier 1978 relative à certaines opérations de crédit, le formalisme consiste même à organiser une information particulière de l’emprunteur par la procédure précontractuelle dite d’offre préalable. Le même texte précise les mentions que doit contenir une telle offre, voire, pour en orienter la rédaction, va jusqu’à prévoir une lettre-modèle. Et il s’agit d’un modèle précontractuel qui est en fait appelé à devenir le contrat. Arrêté. 19 décembre 2006 fixant les modèles types d’offres préalables de crédit et de bordereau détachable de rétractation en application des articles L. 311-13 et L. 311-15 du Code de la consommation : JO 24 décembre 2006, p. 19604 ; – G. BIARDEAUD et Ph. FLORES, « Observations critiques sur les nouveaux modèles types », D. 2007, chron. p. 1294. Voir aussi Cass. 1^ère civ. 17 juillet 2001 : D. 2002, 71 et note crit. D. MAZEAUD.

[25] Lire R. ROUTIER, Obligations et responsabilités du banquier, 4^ème édition, Dalloz ? Paris ? 2018-2019, p.  531.21.

[26] Lire D. NEMTCHENKO, « Quelques précisions sur la fiche de renseignements de la caution », note sous Cass. com., 30 août 2023, n° 22-13270, LEDC, n° 9, p. 2, 02 octobre 2023, aff. SA Crédit foncier de France c/ M. [O], M. [L] et M. [D], FB.

21. Cass. com., 4 avril 2024, n° 22-21.880, Bull. civ.

[27] C’est la sanction-réduction. C’est aussi le cas des articles L. 313-10 et L. 341-4 d Code de la consommation.

[28] C’est ce qui a été retenu ans plusieurs arrêts depuis 2010 que l’appréciation de la proportionnalité porte sur les « biens et revenus déclarés par la caution » et non sur son patrimoine effectif (v. not. : Bull. civ. IV, n° 198 – Cass. com., 13 mars 2012, n° 11-21966, D. ; Cass. com., 10 mars 2015, n° 13-15867, D. ; Cass. com. 29 nov. 2017, n° 16-19416 D. ; Cass. com., 28 mars 2018, n° 16 -25651, D. ; De même, il a été tranché dans une cause que sous réserve d’« anomalies apparentes » ou de la connaissance nécessaire par le créancier d’autres engagements pris à son égard par la caution, v. Cass. com., 8 janvier 2020, n° 18-19528 et 18-20643, D. Dans le même sens, il a été jugé que « la caution qui a rempli, à la demande de la banque, une fiche de renseignements relative à ses revenus et charges annuels et à son patrimoine, dépourvue d’anomalies apparentes sur les informations déclarées, ne peut, ensuite, soutenir que sa situation financière était en réalité moins favorable que celle qu’elle a déclarée au créancier », v. Cass. 1^ère civ., 24 mars 2021, n° 19-21.254. Tout comme en droit OHADA, aucune obligation de vérification de la solvabilité des cautions ne pèse sur les créanciers. Lire aussi Cass., 1^ère civ., 16 mai 2018, n° 17-782. V. Cass. civ. 1^ère, 24 mars 2021, FS-P, n° 19-21.254, comm. J. -D. PELLIER Dalloz actualité, 26 avril 2021.

[29] V. Cass. com., 7 juillet 2004, n° 02-15.208, Laffitte a. c/Sté CDR créances, NP. Orléans, 16 février 2006, Cetelem c/V… et a, JurisData 298233 ; CCC 2006, comm. n° 147, note G. RAYMOND.

[30] Dans un arrêt du 29 janvier 1930, la Cour de cassation a imposé pour la première fois au banquier de ne pas intervenir dans les affaires de son client. Ensuite le Code monétaire et financier et le Code de la consommation. V. aussi Cass.com., 28 juin 2016, n° 14-21.256.

[31] À ce propos, le Professeur Mathey affirme que : « le devoir de vigilance impose au banquier de détecter les anomalies affectant la relation bancaire que ce soit lors de l’entrée en relation mais aussi au cours de la relation bancaire. Pour cela il doit mettre en œuvre un certain nombre de mesures qui illustrent l’ambiguïté du devoir de vigilance ». Certaines opérations telles que l’ouverture de compte, appellent à une vigilance accrue du banquier.

[32] En ce sens, LEGEAIS (D.), Droit des sûretés et garanties du crédit, 13^è éd., LGDJ, Paris, 2019, n° 175 : « Le créancier a donc tout intérêt à se faire communiquer par la caution une fiche patrimoniale lui révélant l’état de ses ressources, de son endettement et de son patrimoine », in Cass. civ. 1^ère, 24 mars 2021, FS-P, n° 19-21.254, comm. J. -D. PELLIER, Dallozactualité, 26 avril 2021. Cass. com., 28 juin 2016, n° 14-21.256 ; V. aussi T. TAURAN, « Le devoir de vigilance du banquier », Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, Juin 2013, pp. 1423 et s.

[33] V. Cass. 1^ère civ. 10 septembre 2015, n° 14-13.658 « Mais attendu qu’ayant constaté que l’offre de crédit était affectée au contrat principal et avait été renseigné par le vendeur, et que le prêteur avait remis les fonds empruntés entre les mains de ce dernier, la cour d’appel a caractérisé l’existence d’une indivisibilité conventionnelle entre le contrat de vente et de prêt au sens de l’article 1218  du Code civil, que par ce motif de pur doit, substitué au motif justement critiqué par le premier moyen, l’arrêt se trouve justifié ». Commentant cette décision, M. LASSERRE-CAPDEVILLE, a pensé que celle-ci est conforme à la jurisprudence à l’appréciation de la faute du banquier prêteur, bien que non fondée sur les dispositions du Code de la consommation. De plus, elle témoigne que le devoir de non-ingérence du banquier fait perdre au crédit son importance lorsque le contrat de prêt présente un lien implicite ou explicite, avec le contrat principal.

[34] CA Rennes, ch.5, 10 février 2016, RG n° 14/00931, note (J. STOUFFLET, N. MATHEY) (dir.), Droit bancaire, JCP E 2016, 1292.

[35] V. article 2302 alinéa 1^er du Code civil qui prévoit que : « Le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu’à celle de la communication de la nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette ».

[36] Cf. article 2300 alinéa 1^er qui dispose que : « Le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet incident et celle à laquelle elle en a été informée ».

[37] A. LEPAGE, « Les paradoxes du formalisme informatif », in Mélanges Calais-Auloy, Dalloz, 2004, p. 597.

[38] Les sanctions jadis diversifiées ont été unifiées. Cass. 1^ère civ., 7 décembre 2004, JCP 2005, II, 10160 et note crit. N. RZEPECKI ; RDC 2005, p. 323, obs. D. FENOUILLET- Cass. com. 28 avril 2009, n° 08-11.616 ;

[39] Cass. com., 13 janvier 2015, n° 13.25856.

[40] V. Cass. com., 8 mars 2017, n° 15-10246.

[41] V. Cass. com., 20 juin 2018, n^o 17-11473.

[42] DE VAUPLANE H. et J. -P. BORNET, Droit des marchés financiers, 3^ème éd., Litec, 2001, n° 991-1, spéc., p. 888.

[43] S. TORCK, « L’hégémonie du devoir de conseil du PSI ? », Droit des sociétés 2011, n° 8-9, comm. p. 158.

[44] M. STORCK., « Les obligations d’information, de conseil et de mise en garde des prestataires de services d’investissement », BJB mai 2007, n° 066, p. 311.

[45] M. COMBET, « Le renforcement de l’obligation d’évaluation de l’investisseur et de délivrance d’une information adaptée de celle-ci », LPA, 16 avril 2012, p. 15.

[46] Cass. 1^ère civ., 12 juillet 2005, n° 02-13.155 ; Cass. 1^ère civ., 12 juillet 2005, n° 03-10.921, époux JAULESKI ; Cass. 1^ère civ., 12 juillet 2005, n° 03-10.115, GRIMALDI ; Cass. 1^ère civ., 12 juillet 2005, n° 03-10.770, GUIGAN. Cass. com., 5 avril 2016, n° 14-23.947, TAVANO et A C/ Sté Banque populaire de l’Ouest. Ces arrêts se rapprochent toutefois de la jurisprudence relative aux assurances liées au crédit, laquelle impose au banquier d’éclairer son client sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur. Cf. Cass. com., 13 mai 2014, n° 13-13.843. Cass. com., 9 février 2016, n° 14-23.210.

[47] Cf. article L. 561-15 I du CMF.

[48] V. art. L. 561-15 II.

[49] Lire V. art. L. 561-15 III.

[50] Voir H. SCHÖNLE, Le secret bancaire en suisse, in Le secret bancaire dans la C.E.E ; et en Suisse, éd. P.U.F., Paris, 1973, 178 p. Cf. aussi F. DELACHAUX, Le secret professionnel du banquier en droit suisse, thèse, Neufchâtel, 1939, 27 p.  A. JOYCE RAPPO, Le secret bancaire, collection Études de droit suisse, éd. Staempfli ? Berne, 2002, n° 239, 247 et 249.

[51] Ce dernier a connu des évolutions, notamment celles issues de l’ordonnance n° 2014-158 du 20 février 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière.

[52] Lire J. LASSERRE- CAPDEVILLE, M. STORCK, M. MIGNOT, J. -Ph. KOVAR et N. ÉRÉSEO, Droit bancaire, 2^ème édition, Dalloz, Paris, 2019, n° 282, 170 p.

[53] Cf. F. -J CREDOT, « Le secret bancaire, son étendue et ses limites, la fourniture de renseignements commerciaux par les banques », LPA 17 février 1993, p. 8 ; T. BONNEAU, « Communication de pièces et secret bancaire », RD bancaire et bourse 1995. 94.

[54] V. TGI Bordeaux, Ordonnance, réf., 19 juin 1990, préc. À propos d’un document d’inspection interne.

[55] Paris, 15 octobre 2014, n° 13/04525, LEBD décembre 2014, p. 6, n° 163, obs. J. LASSERRE CAPDEVILLE ; Toulouse, 2 décembre 1999, JCP 2000, IV, 2369.

[56] Rennes, oct. 2012, LEDB 2012, p. 4, obs. J. LASSERRE CAPDEVILLE.

[57] J. LASSERRE- CAPDEVILLE, M. STORCK, M. MIGNOT, J.-Ph. KOVAR. et N. ÉRÉSEO, ibidem n° 286, 171 p.

[58] La seule limite concerne le cas de contrôle des établissements de crédit sur une base consolidée.  V. article L. 511-34 du CMF.

[59] Il convient de rappeler qu’une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial pour un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application. Cf.

1. LASSERRE- CAPDEVILLE, M. STORCK, M. MIGNOT, J.-Ph. KOVAR. et N. ÉRÉSEO, ibidem n° 288, 172 p.

[60] V. Cass. civ. 1^ère, 2 juin 1993, n° 90-21.982, Bull. civ. I, 1993, n° 397.

[61] Cass. com., 25 février 2003, n° 00-21.184, Bull. civ. IV, 2003, n° 26 ; D. 2003, AJ. 1162, obs., V. AVENA-ROBARDET ; RTD com. 2003. 343, obs. D. LEGEAIS.

[62] CMF. Art. L. 571-1.

[63] Cf. article 122-7 du Code pénal ;

[64] J. LASSERRE-CAPDEVILLE, « Le banquier face au délit d’abus de faiblesse », RDBF 2012, Étude 34.

[65] En abrégé ACPR.

[66] CAA Bordeaux, 11 avril 2017, n° 15BX02110 : LEBD septembre 2017, p. 2, obs. J. LASSERRE CAPDEVILLE.

[67] V. la loi du 04 août 2008 ; CE 30 décembre 2009, n° 306173, Gaz. Pal. 201. 896, note J. LASSERRE-CAPDEVILLE ; Gaz. Pal. 2010. 3057, obs. S. PIEDELIÈVRE ; CCE 2010, comm. 36, obs. A. LEPAGE.

[68] Com. 25 février 2003, n° 00-21.184, Bull. civ. IV, 203, n° 26.

[69] V. arrêts du 5 février 2013 et 10 février 2015.

[70] Pau, 15 mai 2006, JCP 2006, II, 10156, note J. LASSERRE CAPDEVILLE.

[71] Article 510 alinéa 2 du Code civil.

[72] Article 472 alinéa 2 et 467 du Code civil.

[73] Cette évolution existe depuis l’Ordonnance n° 2014-148 du 20 février 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière.

[74] F. DURAND, « Le secret bancaire face à l’administration fiscale en droit français », RLDA mai 2010, p. 71.

 

[75] M. GRAZIANI, « Le devoir de loyauté : contrainte ou opportunité ? », 14 novembre 2016.

[76] Très souvent, le créancier use de la liberté et de sa situation stratégique pour abuser des droits du client. C’est la raison pour laquelle, le législateur fait usage de la bonne foi pour rationaliser et encadrer cette liberté. D’ailleurs, J. ATTALI affirmait déjà que « la liberté détruit la loyauté, la liberté donnant le droit de ne pas être fidèle à un choix ». L’excès de liberté est souvent à l’origine de la déloyauté.

[77] Lire M. GRAZIANI, ibidem ; PICOVSCHI, « Manquement au devoir d’information et de conseil du banquier », 14 avril 2021.

[78] Com. 6 juill. 2022, n° 20-17.355, D. actu. 13 juill. 2022, obs. C. HÉLAINE ; Cass. 1^ère civ., 9 avr. 2015, n° 14-10975, D. ; Cass. com., 19 janv. 2022, n° 20-17553, aff. L. et a. c/ Caisse d’épargne et de prévoyance Île-de-France, F-D (cassation partielle CA Versailles, 28 avr. 2020), M. Guérin, cons. Doyen f. f. de prés. ; SARL MATUCHANSKY, POUPOT et VALDELIEVRE, SCP Thouin Palat et Boucard, av. : LEDEN févr. 2022, n° DED200o7, obs. P. RUBELLIN., note M. -P. DUPONT, « Cautionnement – Obligation d’information – Moyens de preuve – Sanction », in Gaz. pal., 19 avril 2022, n° 13. La Cour faisait déjà preuve d’une grande rigueur lorsqu’elle jugeait que ne pouvaient faire preuve de l’information donnée, ni un listing informatique, même accompagné d’une attestation du commissaire aux comptes, ni un relevé de compte, encore moins un avis de mise à disposition des informations. V. respectivement : Com. 11 avril 1915, Bull. civ. IV, n° 119, D. 1915. 588, note Y. PICOD, CCC 1995 ; n° 126, v. en sens contraire, Rouen, 9 novembre 1994, JCP G 1995. IV. 300, qui se contente d’un état informatique détaillé-relevé de compte-rappelant les informations données ; Besançon, 9 septembre 1998, JCPE 1998.  1569, note P. BOUTEILLER ; cf. égal. Com. 5 octobre 1993 D. 1993. IR 230, JCP G 1993. IV. 2524. ; Paris, 10 mai 1990. IR 158

[79] Civ., 1^ère, 18 février 2009, n° 08-11.221, Bull. civ. I, n° 36 ; RTD civ. 2009. 536, obs. JOURDAIN (P.) ; Civ. 1^ère, 14 janvier 2010, n° 08-18.033.  Com. 13 mai 2014, n° 13-13.843 ; Com. 16 septembre 2014, n° 13-20.093.

[80] CHATRIOT (M.), « Devoir de mise en garde et de déloyauté en droit bancaire », Village justice, 25 février 2008.

[81] C’est le cas d’une preuve recueillie à l’insu d’une personne, grâce à une manœuvre ou à un stratagème. Par exemple des enregistrements audios ou vidéos. Par ce revirement, les outils de la nouvelle technologie offriront aux justiciables, des moyens supplémentaires de rapporter la preuve.

[82] V. Cass. Ass. plén., arrêt rendu le 22 décembre 2023, pourvoi n°20-20.648, publié au Bulletin.

[83] Cass. Ass. plén. 7-1-2011, n^os 09-14.316 et 09-14.667 PBRI : RJDA 7/11 n^o 653.

[84] Ce qui accorde un large pouvoir discrétionnaire aux juges et les amène à faire une appréciation extensive de son contenu. Cass. 1^ère civ., 28 sept. 2022, n° 21-14673, Sté Caisse d’épargne et de prévoyance de Midi-Pyrénées c/ Mme E., SCI M. et Sté CEGC, F–B (cassation partielle CA Toulouse, 2e ch., 3 févr. 2021), M. CHAUVIN, prés. ; SAS Buk Lament-Robillot, SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, SCP Zribi et Texier, av. : BJS janv. 2023, n° BJS201o6, note D. HOUTCIEFF ; LEDB nov. 2022, n° DBA201b9, obs. M. MIGNOT ; LEDC nov. 2022, n° DCO201d0, note N. Leblond – Cass. 1^ère civ., 9 nov. 2022, n° 21-16846, CRCAM du Finistère c/ Mme N., FS–B (cassation partielle CA Rennes, 2^ème ch., 14 févr. 2020), M. CHAUVIN, prés. ; SCP Capron, Me Balat, av. : LEDB déc. 2022, n° DBA 201c9, obs. J. LASSERRE CAPDEVILLE ; LEDC janv. 2023, n° DCO201g6, obs. H. Kassou., respectivement note G. VALDELIEVRE, in Gazette spécialisée

[85] Notion qui, elle aussi reste difficile à définir. Com. 12 novembre 2020, n°19-12112.

[86] Com. 1^er juillet 2020, n°18-21487.

[87] Cass. com 25 octobre 2017, n° 16-11644.

[88] Cass. com 28 mars 2018, n° 16-2018 ; Cass. com 06 juin 2018, n°16-29065.

[89] M. CHATRIOT, ibidem ; Cass. 1^ère civ., 30 octobre 2007.

[90] Par rapport à la jurisprudence antérieure, la protection des cautions se trouve accrue, sauf à l’égard des personnes morales comme une SCI familiale, une SNC (V. note Cass. com., 11 avril 2018, n° 15-27133 PB. ; Cass. 3^è civ., 19 sept. 2019, n° 18-15398, PB), in M. BOURASSIN, ibid. Il convient d’ajouter que la caution avertie ne peut être créancière du devoir de mise en garde que, si elle parvient à démontrer que le créancier détient des informations qu’elle ignorait. Lire aussi Cass. com., 4 janvier 2023, n° 15-20117, comm. D. NEMTCHENKO, LEDC n° 2, 2023, p. 1.

[91] C’est ce qu’a proposé Nicolas LOISEAU, consultant spécialisé dans la conformité, à la question de savoir : comment gérer la clientèle vulnérable au sein des établissements de crédit ? 13 octobre 2022, Nexoris.

[92] J. LASSERRE CAPDEVILLE et consorts, Droit bancaire, 4^è édition, Dalloz 2024, 1528 p.

[93] Cass. com., 1^er juill. 2003, Cts Jauzon c/ American Express Carte France, pourvoi n° X 00-18.650, arrêt n° 1104 FS-P+B+I : Juris-Data n° 2003-019863.

[94] Lire X. DELPECH, « Confirmation du principe de la liberté du crédit », Dallozactualité, 16 novembre 2017 ; Cass. com., 25 octobre 2017, n° 16-16.839.

[95] M. GRAZIANI, ibid.

[96] Cass. ch. Mixte, 14 février 2003, n° 00-19423 et 00-19424 ; Elles s’opposent au juge également. Cass. com. 17 juin 2003, n° 99-16001 et com. 30 mai 2018, n° 16-26403, 16-27691.

[97] R. ROUTIER, « L’obligation de loyauté du banquier mandataire », Lexbase, lettre juridique n° 184 du 6 octobre 2005 : Bancaire ; CA Paris, 3^ème chambre, section B, 30 septembre 2005, n° 96/12548, Société anonyme Crédit Lyonnais c/ Monsieur Bernard Tapie. L’adoption d’une communication claire et transparente par le banquier cultive la confiance chez son client. Au rang des fondamentaux de la relation client, figure la confiance. Elle est au cœur de tout rapport. Pour la banque, cela signifie de garantir la sécurité des données de l’utilisateur, être transparente concernant les frais, et honorer ses engagements.

[98] Quelquefois, les clients loyaux deviennent des ambassadeurs de marque, prospectant du bouche-à-oreille positif et des recommandations.

[99] M. FABRE-MAGNAN, « L’obligation de motivation en droit des contrats », in le contrat au début du XXème siècle, Études offertes à Jacques Ghestin, 2001, LGDJ, p. 301, spéc. p. 324.

[100] Ibidem.