L’agence de régulation des télécommunications au Cameroun : un centre d’arbitrage d’une nature particulière 

Jasmine Diane SILABING OUETHY

Docteur en droit des affaires, Avocat associé – ATHENA LEGIS 

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La Procédure de règlement des différends opposant les opérateurs de communications électroniques au Cameroun prévoit, en premier, la saisine de l’Agence de Régulation des Télécommunications (ART). Cette dernière devra tenter de concilier les parties. Si cette tentative de conciliation échoue, alors le dossier sera transmis au Comité de Règlement des Différends (CRD) qui devra trancher le litige. Au cas où la décision intervenue est contestée par une des parties, elle pourra saisir soit les juridictions de droit commun, soit l’arbitre. Cependant, le législateur de 2010 n’a pas résolu toutes les questions relatives à l’intervention de cet arbitre. Par exemple, qui le constitue ? Quelles règles gouvernent la procédure et sur la base de quelles normes doit-il trancher ? Où aura lieu l’arbitrage ? L’examen de la loi de 1998 qui a été abrogée par celle de 2010, plus explicite sur la question, nous livre un régime qui tantôt rapproche le régulateur d’un centre d’arbitrage sur certains aspects, tantôt l’éloigne sur d’autres.

Introduction

Les travaux philosophiques de plusieurs auteurs^[1] ont eu à souligner le caractère dangereux de l’homme pour son semblable. Ils ont ainsi pu prouver que l’homme est prêt à tout s’il pense que son bien-être passe par le malheur de son frère. La plupart du temps, celui qu’on veut éliminer se défend, s’en suivent des guerres qui causent des pertes de tous ordres : en vies humaines, en moyens financiers, et bien d’autres. C’est sur ce postulat que les philosophes du siècle des lumières^[2] ont fondé la théorie du pacte social, en vertu de laquelle les citoyens conviennent d’abandonner une partie de leur souveraineté à une instance qui devra veiller au respect de la paix et organiser un moyen moins dévastateur pour résoudre les conflits qui s’élèveraient entre les citoyens. Cette instance devra ainsi établir un ordre à travers l’édition des lois, veiller à son respect et donner la possibilité à ceux qui auraient été lésés dans leurs droits d’obtenir réparation. 

On peut donc affirmer sans risque de se tromper que la résolution des litiges est une science incontournable. La réalité se vérifie chaque fois que des personnes, physiques ou morales doivent travailler ensemble, que ceci se fasse dans le cadre du secteur commercial, de l’électricité, ou alors celui des télécommunications.   

Les télécommunications constituent, avec d’autres secteurs d’infrastructures, un secteur caractérisé par des rendements puissants^[3]. Elles ont longtemps été gérées sous le régime du monopole public national, exploité en régie directe par le ministère des postes et télécommunications. Bien qu’au début des années 1990 ce mode de gestion ait été abandonné ou en voie de l’être par la quasi-totalité des Etats du monde, le législateur camerounais, lui, y est demeuré fidèle^[4]. Cependant, il a été contraint par la crise économique et l’évolution internationale, à changer d’idéologie^[5].

En effet, grâce à l’évolution internationale, les progrès technologiques et la mondialisation des domaines ôteront aux télécommunications leur caractère de « service protégé »^[6]. Le monde devenant un village planétaire, chacun pourra s’offrir, moyennant un peu d’argent, des services des télécommunications. 

Par ailleurs, la crise économique va pousser l’Etat à se mettre sous ajustement structurel, avec pour conséquence principale son désengagement des secteurs clés de l’économie, et la libéralisation de ces secteurs. L’Etat camerounais devait ainsi se dessaisir de la gestion du secteur des télécommunications et y promouvoir l’implication des exploitants privés. 

Néanmoins, cette ouverture ne signifie pas l’abandon du service public^[7]. Ayant été pendant longtemps tutélaire, régulateur, opérateur de réseau et commerçant des services dans le cadre d’un monopole dont la gestion était confiée à Intelcam pour la gestion des télécommunications internationales, et au ministère des postes et télécommunications pour les télécommunications à l’intérieur du territoire national^[8], l’Etat se retire ainsi du secteur au point de n’en être plus que le règlementateur, laissant l’exploitation aux opérateurs privés qui devront agir sous l’œil vigilant d’un régulateur, l’Agence de Régulation des Télécommunications. L’ambition de l’Etat était ainsi de « mettre en place un cadre législatif et réglementaire et une politique de régulation qui favorisent l’exercice d’une concurrence effective, loyale et transparente, susceptible d’attirer de plus en plus d’investisseurs privés nationaux et étrangers dans notre pays »^[9]. La réforme est ainsi fondée sur un arsenal juridique dense ayant comme socle, la loi N°98/014 du 14 Juillet 1998 régissant les télécommunications au Cameroun, abrogée par la loi N°2010/013 du 21 Décembre 2010 régissant les communications électroniques au Cameroun. Cette loi prévoit un mode de résolution des différends assez particulier, surtout lorsque les parties au litige sont des opérateurs de télécommunications.

Cette question est traitée par le législateur au 1^er chapitre du titre 6 de la loi de 2010 suscitée, en ses articles 65 et suivants. L’arsenal de résolution prévoit ainsi, dans certaines conditions^[10], le recours obligatoire à l’Agence de Régulation des Télécommunications pour la résolution du litige, ceci avant la saisine de toute instance judiciaire^[11]. L’Agence saisie pourra tenter une conciliation en vue de résoudre le litige. En cas d’échec de cette procédure, l’Agence devra commettre un organe prévu à l’article 65 al. 3 pour instruire et trancher le litige. 

Les décisions de l’organe sont susceptibles de recours soit devant l’arbitre, soit devant les juridictions de droit commun. Cette disposition, prévue par l’article 65 al. 8 est suivie par une autre disposition qui apporte plus de précisions sur la mission de l’arbitre et dont la teneur suit : « Les décisions motivées rendues par les arbitres précisent les conditions d’ordre technique et financier qui les justifient. Elles s’imposent aux parties qui doivent s’y conformer dans un délai de 30 jours, et sont communiquées à l’Agence qui peut les publier ». 

Il faut remarquer que le législateur de 2010 a été assez succinct, tellement succinct que plusieurs questions demeurent non résolues s’agissant de l’intervention des arbitres dont voici quelques-unes : Qui constitue les arbitres ? Quelles règles gouvernent la procédure et sur la base de quelles normes les arbitres doivent-ils trancher? Où aura lieu l’arbitrage ?^[12] Il faut examiner la loi de 1998 qui a apporté quelques précisions sur ces aspects, pour être plus fixé sur les modalités de l’intervention des arbitres. Plus précisément, l’article 37 al 2 de ce texte énonce : « En cas de contestation par l’une ou l’autre des parties de la décision rendue par l’Agence, cette dernière commet immédiatement un ou plusieurs arbitres, en informe les parties concernées et leur fixe un délai pour faire valoir leurs droits »^[13]. 

Comme on peut le constater, le rôle de l’Agence ici s’assimile à celui d’un centre d’arbitrage ce qui fait présumer qu’il s’agit d’un arbitrage institutionnel. Pour être fixé sur la question, nous examinerons son rôle dans la 1^ère comparution des parties au litige (I), et sa place dans le déroulement de la procédure (II). Nous ferons à chaque fois une étude comparative par rapport à l’arbitrage institutionnel « ordinaire », ce qui permettra à terme de dire si oui ou non il s’agit de l’arbitrage qui se fait sous l’égide d’un centre d’arbitrage. Le but de la manœuvre étant de compléter le régime de résolution des différends de télécommunications par le tribunal arbitral.

I. Le rôle de l’agence dans la 1^ère comparution des parties

L’Agence de régulation des télécommunications joue un rôle déterminant dans la première comparution des parties devant le tribunal arbitral. Mais il convient de garder à l’esprit qu’en matière arbitrale, et comme dans toute procédure contentieuse, pour qu’on parle de 1^ère comparution (B), le tribunal doit d’abord être constitué (A).

A. L’agence dans la constitution du tribunal arbitral

Malgré la diversité de leur structure et de leurs activités, les rôles des centres d’arbitrage ne diffèrent pas tellement d’un centre à un autre, aussi bien pour ce qui est de la composition initiale du tribunal arbitral (1), que pour la résolution les différends affectant la composition de celui-ci en cours de procédure (2). 

1. La constitution initiale du tribunal arbitral

Comme dans le cas de l’Agence, les centres permanents d’arbitrage prévoient dans leurs règlements un mécanisme de désignation des arbitres, dans lequel ils occupent une place de choix. Pourtant, leur intervention sera plus ou moins active, et sera soit à titre principal, soit à titre subsidiaire. 

Dans presque tous les règlements des centres d’arbitrage les plus connus dans l’espace OHADA, il est laissé aux parties le soin de fixer le nombre d’arbitres, mais leur choix se limite à un ou trois. Ceci se déduit du fait qu’il est précisé comment la désignation devra se faire en cas d’arbitre unique et lorsqu’il s’agira d’un collège arbitral de 3 arbitres^[14].

S’agissant des modalités de désignation, l’arbitre unique est désigné d’un commun accord. C’est le cas de l’arbitrage CCJA où « Les parties peuvent désigner leur arbitre d’un commun accord »^[15]. En réalité, le verbe pouvoir dans ce bout de phrase devrait être remplacé par le verbe devoir. Car en réalité, dans un souci de respect des droits de la défense et de l’égalité des parties, il est la règle que l’arbitre désigné par une partie ait l’assentiment de l’autre partie. La même formule légère se retrouve dans le RA de la Chambre de Commerce Internationale^[16] où l’article 2 alinéa 3 dispose que « lorsque les parties sont convenues que le différend sera tranché par un arbitre unique, elles peuvent le désigner d’un commun accord… »^[17]. Cet état des choses pourrait s’expliquer par le fait qu’en pratique une partie peut renoncer à son droit d’avoir son mot à dire quant à la désignation de l’arbitre unique, et décider de s’en remettre au choix de son adversaire. Mais cette hypothèse est très rare en pratique puisqu’au vu de l’enjeu du litige, les parties courront rarement le risque d’organiser ou de participer à la perte de leur procès. Cette formule peut en outre vouloir préciser que si l’arbitre unique n’est pas désigné ou ne peut être désigné d’un commun accord, un tiers préconstitué se chargera de la question de sorte que le tribunal soit bel et bien constitué. La formule du RA de la Chambre d’Arbitrage de Côte d’Ivoire se montre à cet égard plus impérative. En effet, aux termes de son article 11.1, « Lorsque le litige est soumis à un arbitre unique, les parties le désignent d’un commun accord ». 

Les parties peuvent décider que leur litige sera tranché par 3 arbitres. Ainsi les RA prévoient qu’en pareil cas, chaque partie désigne un arbitre, et le troisième est désigné sur commun accord des 2 premiers^[18]. La formule du RA de la Chambre de Commerce, d’Industrie et d’Agriculture de Dakar est quelque peu différente. L’article 12.2 2^ème dispose que « Le Président du tribunal arbitral est nommé par les parties d’un commun accord… » En pratique, cette solution est source de difficultés, et il aurait été plus aisé d’inscrire la 1^ère formule. Mais ici encore, les parties peuvent s’entendre et décider d’approuver l’arbitre que les 2 premiers auront désigné. Mais il peut arriver que le litige mette en cause plus de 2 parties ayant des intérêts distincts. Deux ou plusieurs parties co défenderesses pourraient ainsi se refuser à désigner conjointement le 2^ème arbitre. Au nom du principe de l’égalité des parties dans la désignation des arbitres, ce refus a été jugé légitime par la Cour de Cassation française^[19].

La désignation se fait dans la demande d’arbitrage et dans la réponse à celle-ci^[20]. Dans l’hypothèse d’un arbitre unique ou du collège arbitral, si les parties n’arrivent pas à désigner d’un commun accord un arbitre, le centre à travers son organe permanent interviendra pour suppléer la partie défaillante dans la désignation de l’arbitre unique ou du troisième arbitre^[21].

Ainsi, le centre d’arbitrage n’intervient qu’à défaut de désignation par les parties dans le délai convenu. Ceci n’est pas vraiment le cas, en matière de télécommunications, du moins sous l’empire de la loi de 1994. Ici en effet, il revenait à l’Agence de désigner en priorité et exclusivement l’arbitre devant connaître du litige^[22]. L’on ne pouvait parler de confirmation des arbitres^[23] . Le centre nommait l’arbitre dans ce cas sans recours et ses actes étaient purement administratifs^[24]. Pourtant le législateur de 2010 est resté silencieux sur le mode de désignation de l’arbitre, se contentant d’indiquer que « Les décisions de l’organe sont susceptibles de recours, soit devant l’arbitre, soit devant les juridictions de droit commun. »^[25]. La suite de ce texte donne les modalités de la procédure une fois que la décision de l’arbitre est intervenue. Ce silence du législateur laisse un grand vide dans le régime de résolution des litiges opposant les opérateurs de ce secteur. C’est la raison pour laquelle nous proposons qu’elle soit complétée. La solution retenue par le législateur de 1994 pourra ainsi être adoptée, mais en partie. Le régulateur pourra ainsi constituer une liste d’arbitres sur la base des compétences techniques, qu’ils proposeront aux opérateurs qui souhaitent poursuivre le règlement de leurs litiges par la voie arbitrale. Elles auront ainsi la possibilité de constituer un tribunal arbitral suivant la procédure suivie en droit de l’arbitrage, avec le consentement des parties au cœur des démarches. 

Examinons à présent le rôle de l’Agence en cas de modification du tribunal arbitral.

2. Règlement d’incidents ultérieurs affectant la constitution du tribunal arbitral

En matière arbitrale, il est très fréquent que des incidents ultérieurs à la constitution initiale du tribunal viennent en modifier la composition. Par exemple, un arbitre peut décéder, démissionner, et il s’avère important de prévoir comment il faudra procéder pour que le procès ne s’en trouve pas pénalisé. En la matière, il est de règle que le centre d’arbitrage jouera un rôle incontournable. Après avoir expliqué comment se fait ce règlement des incidents ultérieurs, nous verrons si, en matière de télécommunications, l’Agence joue un rôle similaire. 

L’une des conditions les plus importantes que doit remplir l’arbitre est qu’il doit être indépendant et impartial. Dans l’hypothèse donc où un potentiel arbitre ne remplit pas ces conditions, il peut être récusé. Certains règlements d’arbitrage^[26] donnent la possibilité aux arbitres qui voient en eux des causes de récusation d’en informer la Cour. Mais le plus souvent, c’est une partie qui soulèvera le problème de récusation d’un arbitre. En pareil cas, ladite partie doit introduire une demande par l’envoi au secrétaire général du centre d’une déclaration précisant les faits et circonstances sur lesquels est fondée la demande. Il appartiendra au centre d’aviser les autres parties et les autres membres du tribunal arbitral pour qu’ils fassent leurs observations. Si la récusation n’est pas acceptée par l’autre partie et que l’arbitre ne se déporte pas, la partie intéressée devra adresser une  requête au centre pour qu’il décide^[27]. Après l’étude des observations des parties donc, le centre d’arbitrage devra se prononcer « sur la recevabilité, en même temps que s’il y a lieu, sur le bien-fondé de la demande de récusation… » ^[28]. La décision du centre ne peut faire l’objet de recours. Ainsi, si le centre récuse l’arbitre, celui-ci devra être remplacé. 

De même, la constitution du tribunal peut être affectée en cas de démission de l’arbitre. Mais celle-ci peut donner lieu à difficulté si elle est intempestive et a un but dilatoire. C’est pourquoi il appartiendra au centre d’accepter ou non cette démission^[29]. Cependant, en cas de révocation de l’arbitre d’un commun accord par les parties, le centre devra juste être informé.^[30]. Par ailleurs, un des arbitres peut décéder ou être empêché en cours de procédure. 

Dans toutes ces hypothèses, il appartiendra souvent au centre d’apprécier l’opportunité d’un remplacement, surtout si l’arbitre empêché n’était pas le président du tribunal arbitral, et ceci compte tenu de l’état d’avancement de la procédure^[31]. En tout cas, toutes les parties intervenant dans la procédure arbitrale doivent être informées de la cause d’une potentielle modification de la composition du tribunal arbitral, et devront être en mesure de faire des observations, orales ou écrites. S’il y a finalement lieu à remplacement, celui-ci devra se faire suivant la procédure de nomination. C’est ainsi que la partie qui avait désigné l’arbitre à remplacer en désignera un autre^[32].

Qu’en est-il en matière de télécommunications ? 

Une fois de plus, devant le mutisme du législateur de 2010 sur la question, on se trouve obligé de recourir à la loi de 1998. L’étude de cette loi, en ses articles 37 à 38, permet de voir que ce texte aussi reste muet sur les incidents susmentionnés pouvant modifier la constitution initiale du tribunal arbitral. Que ce soit la récusation, le décès, la démission ou le remplacement, rien n’est prévu. On peut tenter de résoudre ce problème. En cas de décès de l’arbitre, ou de démission dont la solution est le remplacement, il est très logique que ce soit à l’Agence, auteur de la nomination des arbitres, de pourvoir un autre arbitre^[33].

Ce qui est inquiétant par contre est qu’il ne soit pas prévu de procédure de récusation. Le législateur veut-il dire qu’en tout état de cause l’arbitre que peut commettre l’Agence ne sera jamais partial ni dépendant vis-à-vis d’une partie ? Il est assez difficile d’admettre pareille hypothèse, tant il est vrai que l’Agence ne peut pas tout savoir sur celui qu’elle nomme arbitre. Il ne sera donc pas étrange que l’une des parties trouve en l’arbitre des motifs de récusation. Dans ce cas, quelle procédure devra-t-elle suivre pour obtenir la récusation de cet arbitre ? A l’analyse, on peut observer que rien à priori ne s’oppose à ce que la procédure de récusation prévue dans les règlements d’arbitrage communs soit suivie. Ainsi, la partie qui voit en l’arbitre des causes de récusation devra, le plus rapidement possible, faire une déclaration contenant les motifs de récusation à l’organe compétent de l’Agence. Après avoir entendu les parties et l’arbitre en cause, l’Agence pourra prendre une décision. Une telle adoption du mécanisme de la procédure arbitrale s’avère incontournable si la justice rendue sous l’égide de l’Agence se veut crédible. En effet, s’il n’y a pas de mécanisme de garantie devant assurer l’impartialité du tribunal arbitral, la décision rendue ne sera probablement que pure mascarade, venant à l’encontre de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme qui dispose que chacun a droit à un procès équitable.

Ainsi, en cas d’intervention d’incidents ultérieurs à la constitution du tribunal arbitral, rien dans le texte ne s’oppose à ce que l’Agence joue le rôle dévolu à un véritable centre d’arbitrage en décidant de l’opportunité d’un remplacement. Et puisqu’elle est l’auteur de la désignation des arbitres, c’est elle qui devra les remplacer. 

A ce niveau de notre étude, on peut remarquer que dans la constitution du tribunal arbitral, l’Agence joue le 1^er rôle en « commettant immédiatement » les arbitres sans même consulter les parties, et sans qu’elles n’aient eu la possibilité de désigner elles-mêmes leur arbitre. De ce point de vue, le rôle de l’Agence va au-delà de celui dévolu à un centre d’arbitrage ordinaire qui doit se contenter d’« organiser… la résolution par voie d’arbitrage des différends » ^[34]  tout en laissant la 1^ère place à la volonté des parties dans le choix des arbitres. Ainsi, en cours de procédure, en cas d’incidents affectant la constitution du tribunal arbitral, il lui reviendra de juger de l’opportunité d’un remplacement d’un arbitre et d’y pourvoir. 

Si le tribunal arbitral est constitué, c’est pour que l’instance arbitrale puisse avoir lieu, laquelle instance ne pourra se faire que difficilement sans une 1^ère comparution.

B. L’agence dans la 1^ere comparution proprement dite

La particularité de la 1^ère comparution en matière d’arbitrage institutionnel vient de ce que c’est au cours de celle-ci que les parties, en présence de l’arbitre, s’entendent sur les modalités de la procédure qui reposent sur leur volonté. Ceci dit, la question à laquelle nous essaierons de répondre dans cette partie est la suivante : au regard du rôle de l’Agence dans la 1^ère comparution des parties et des modalités de cette 1^ère comparution, peut-elle être assimilée à un centre d’arbitrage ? Cette étude nous impose d’examiner au préalable comment se fait la première comparution des parties dans la procédure arbitrale telle qu’on la connaît. On peut ainsi remarquer que le centre d’arbitrage généralement joue un rôle important dans la préparation de la 1^ère comparution (1) et un rôle presqu’effacé dans le déroulement de la 1^ère comparution (2). 

1. Le centre d’arbitrage et la préparation de la 1^ère comparution

Les règlements d’arbitrage placent le centre d’arbitrage au cœur des préparatifs de la 1^ère comparution. Il s’agit précisément de recevoir la demande d’arbitrage et la réponse à celle-ci, et de mettre les parties en contact avec le tribunal arbitral. 

A cet effet, le RA/CCJA prévoit que c’est la Cour qui reçoit la demande d’arbitrage en la personne de son secrétaire général^[35]. La partie demanderesse doit joindre au dossier qu’elle envoie au centre l’état de l’envoi un exemplaire de la demande aux autres parties. La partie défenderesse doit  faire pareil en adressant une copie de la réponse au demandeur et une autre copie au centre^[36]. C’est après réception de la demande d’arbitrage, de la réponse et des compléments s’il y en a, que la cour est saisie et peut fixer la provision et mettre les parties en contact pour la suite de la procédure^[37]. La même formule est prévue par le RA/CACI mais à quelques nuances près. 

Ici en effet, si c’est à la cour de recevoir la demande d’arbitrage^[38], il n’est pas exigé qu’il y soit joint une preuve qu’un exemplaire de la demande a été adressé à la partie défenderesse. On peut retenir 2 choses : il se pourrait que le législateur du Règlement d’arbitrage de la CACI ait pensé qu’il allait de soi qu’avant d’envoyer la demande au centre, le demandeur en a envoyé un exemplaire à son adversaire. Mais les choses ne sont pas aussi sûres lorsqu’on observe ce qui se passe en procédure civile : la partie qui se plaint saisit d’abord le tribunal compétent, et c’est le juge qui  fixe la date de comparution, date qui sera plus tard signifiée au défendeur^[39]. Le silence des textes de la CACI ne peut donc pas être interprété avec assurance dans ce sens.  Il est en outre possible que le législateur ait pensé qu’il appartient au centre d’envoyer une copie de la demande d’arbitrage à la partie défenderesse. Cela supposerait qu’il lui appartiendrait (au centre) de faire une copie qu’elle enverrait au défendeur. Cette interprétation nous paraît plus évidente, ce d’autant plus que le RA/CCIAD adopte un système similaire. Ainsi, aux termes de l’article 4 alinéa 1 du RA/CCIAD, c’est le secrétaire général du centre qui reçoit la demande d’arbitrage du demandeur en autant d’exemplaires qu’il y a de parties, plus un pour le secrétaire général et un pour chaque arbitre. Puis le secrétariat notifie au demandeur la réception de la demande et communique copie de ladite demande à l’autre partie^[40]. S’agissant de la réponse à la demande d’arbitrage, le défendeur doit l’adresser au secrétariat dans les 30 jours à compter de la réception de la demande d’arbitrage envoyée par le secrétariat du centre, et ceci en autant d’exemplaires que la demande. Le centre devra faire parvenir les copies de la réponse et des pièces annexées aux demandeurs dans les 7 jours qui suivent. Le rôle du centre ici s’avère être plus accentué qu’à la CCJA car ici tout passe par le centre. La même formule est prévue par le Règlement d’arbitrage de la CCI, article 3.1, 3.3, 4.5 et 8.

Pour la suite de la procédure, après réception de la demande d’arbitrage, de la réponse et éventuellement de la note complémentaire, le RA/CCJA prévoit que le secrétaire général saisit la cour pour la fixation de la provision, pour les frais de l’arbitrage, pour la mise en œuvre de celui-ci, et s’il y a lieu, la fixation du lieu d’arbitrage. Après quoi le dossier de procédure devra être remis au tribunal arbitral par la cour^[41]. Le RA/CCI se montre plus précis. L’article 10 dispose en effet : « sous réserve des dispositions de l’article 9 –relative aux provisions-, le secrétariat saisit l’arbitre du dossier de l’affaire dès réception de la réponse du défendeur à la demande d’arbitrage… ». 

S’agissant des télécommunications, dans le silence de la loi de 2010, il faut encore se tourner vers la loi de 1998 pour avoir un début de réponse à cette question. La disposition de la loi de 1998 relative au rôle de l’Agence dans la préparation de la comparution est l’article 37 alinéa 2. Suivant cette disposition, l’Agence a pour rôle de commettre immédiatement un ou plusieurs arbitres, d’informer les parties concernées et de leur fixer un délai pour faire valoir leurs droits. Cette disposition appelle 3 observations au moins. 

D’abord, c’est l’Agence qui choisit le ou les arbitres qui vont juger ou connaître de l’affaire. Ceci n’arrive qu’exceptionnellement en droit de l’arbitrage, comme mentionné plus haut^[42].

Ensuite, après avoir commis les arbitres, l’Agence « en informe les parties concernées ». Dans le silence du texte, on peut penser que l’information ici a pour objet de faire connaître aux parties que leur affaire sera tranchée par les arbitres commis. En droit de l’arbitrage, cette information n’est pas nécessaire puisque ce sont les parties, ou alors l’une d’elle, qui déclenche la procédure arbitrale. Puisqu’en télécommunications ce ne se sont pas les parties qui déclenchent la procédure arbitrale, il est normal que ce soit l’Agence qui les informe de la suite probable de la procédure^[43]. Mais on doit savoir qu’en cas de litige tombant dans le domaine de la loi de 2010, après la décision de l’Agence et si celle-ci est contestée,  ce sera à l’Agence de commettre les arbitres^[44]. Pour que l’ensemble soit harmonieux, il semble important de préciser que l’Agence doit être mise au courant de ce que l’une ou l’autre partie conteste sa décision. Ce n’est qu’après cette formalité qu’elle devra contacter les arbitres. Dans le silence des textes une fois de plus, on peut penser qu’une simple note de la partie contestataire à laquelle a été jointe la décision de l’Agence et les références de l’affaire, suffira et ceci dans un délai raisonnable. 

Enfin, la loi précise que l’Agence doit fixer aux parties un délai pour faire valoir leurs droits. Il ne fait pas de doute ici que les parties doivent faire valoir leurs droits devant le ou les arbitre(s)^[45]. On comprend donc que c’est à l’Agence de fixer le délai pour que les parties informent le tribunal arbitral de leurs prétentions. Le texte ne nous dit pas s’il s’agira d’une première comparution devant l’arbitre ou si elles sont libres de transmettre leurs conclusions. Dans la 1^ère hypothèse, on peut déduire qu’il appartient à l’Agence de fixer la date de la première comparution devant l’arbitre. Ceci serait différent de ce qui se passe en droit de l’arbitrage où le centre se contente de remettre le dossier à l’arbitre et c’est à ce dernier que revient la tâche de convoquer « les parties ou leurs représentants … à une réunion » qui se trouve être la 1^ère comparution nommée souvent conférence préparatoire^[46]. Dans cette hypothèse, l’Agence ferait plus qu’un centre d’arbitrage ordinaire.

Dans la 2^ème hypothèse, on comprendra que les parties devront envoyer leurs conclusions au tribunal, qui sera libre d’établir, à partir de l’état des derniers dires des parties, un acte précisant sa mission^[47], ou convoquer les parties à une conférence préparatoire. 

Rien dans le texte ne nous permet de pencher pour l’une ou l’autre hypothèse. Cependant, vu l’enjeu que peut revêtir l’affaire, il serait important que tout se passe avec précaution et minutie, et dans l’établissement de sa mission par l’arbitre, il serait intéressant qu’il y ait une comparution avec cela pour objet. Ainsi nous pensons que l’hypothèse à retenir devrait comprendre la comparution. 

Par ailleurs, on peut toujours se dire que les télécommunications étant une mission de service public, il est de l’intérêt de l’Etat et des consommateurs que tout se fasse dans la procédure de l’urgence. Si on veut tenir compte de ce dernier détail, on admettra que ce soit l’Agence qui convoque les parties à la première comparution, ce qui traduira le cas échéant un dépassement par l’Agence des pouvoirs habituels d’un centre d’arbitrage. 

Des précisions doivent encore être faites s’agissant de cette première comparution.

2. Les acteurs et l’objet de la 1^ère comparution

Notons à titre de rappel qu’en matière d’arbitrage institutionnel, la première comparution des parties est capitale. Cette comparution dénommée “réunion” dans certains RA, est la toute 1^ère de la procédure arbitrale et met en présence les parties et le tribunal arbitral. C’est ainsi que le RA/GICAM dispose^[48], relativement à cette premièrement comparution, qu’ « après réception du dossier par le tribunal arbitral, celui-ci convoque les parties ou leurs représentants dûment habilités et leurs conseils à une réunion qui doit se tenir aussi rapidement qu’il est possible… » . La formule est quasiment la même dans le RA/CCJA^[49]. Celle du RA/CACI est plus sommaire. L’article 18 alinéa 1 du RA/CACI dispose en effet que « Dès réception du dossier le tribunal arbitral convoque les parties et leurs conseils à une réunion qui doit être tenue dans les plus brefs délais ». Mais la formule de la CCIAD s’avère être plus explicite en ce qu’elle ne laisse subsister aucune ambiguïté sur le moment où doit avoir lieu la 1^èrecomparution, et l’objet de celle-ci. L’article 20 du RA/CCIAD dispose en effet : « A la réception du dossier et avant de procéder à l’instruction de la cause, le tribunal arbitral convoque toutes les parties à une conférence préparatoire qui doit se tenir dans les 15 jours ». Il devient aisé de comprendre que cette 1^ère comparution n’est pas encore l’instance, mais ne constitue que les préparatifs de ladite instance. La particularité du RA/CCI est de définir la comparution par son objet. L’article 13.1 pose ainsi qu’« Avant de commencer l’instruction de la cause, l’arbitre établit sur pièces ou en présence des parties en l’état des derniers dires de celles-ci, un acte précisant sa mission ». On retient donc qu’en arbitrage institutionnel la réunion pour la fixation de la mission des arbitres se fait devant le tribunal arbitral. 

Lorsqu’on examine l’état des choses en télécommunications, on ne peut s’empêcher de s’interroger. Ici en effet, la loi de 2010 suscitée dispose clairement que « L’Agence est compétente pour connaître des différends entre opérateurs de télécommunications »^[50], et  c’est dans l’hypothèse où sa décision est contestée que la procédure arbitrale sera envisagée. 

Puisque les parties comparaissent pour la 1^ère fois devant l’Agence, on ne peut que déduire que c’est différent de ce qui passe en arbitrage où le centre d’arbitrage n’est qu’une sorte de “facilitateur”. Cependant, remarquons qu’il n’est mentionné nulle part dans la loi que c’est au centre de connaître du litige en premier. Ainsi, lorsque l’Agence connaît en premier de l’affaire, cela n’entre à notre avis pas dans la procédure arbitrale qui n’est déclenchée que lorsque l’Agence a déjà rendu sa décision. Les acteurs de la première comparution doivent donc être cherchés après que l’Agence ait commis les arbitres.

Penchons-nous à présent sur l’objet de la réunion.    

Les RA s’accordent sur l’existence d’une 1^ère comparution des parties devant le tribunal arbitral qui aura pour objet de constater la saisine de l’arbitre et les demandes sur lesquelles il doit se prononcer, de constater si les parties se sont entendues sur les modalités majeures de la procédure arbitrale, de fixer un calendrier prévisionnel de la procédure arbitrale^[51], bref, de fixer la mission de l’arbitre. La loi sur les communications électroniques ne fait pas littéralement usage de la terminologie « conférence préparatoire ». Cependant, la loi de 1998 en parle en son article 38 in finé en ces termes : « Il fixe, en accord avec les parties, le lieu de l’arbitrage… ». Bien que ce bout de phrase soit incrusté dans les dispositions relatives aux modalités générales de la juridiction de l’arbitre^[52], nous pensons que le texte envisage la tenue d’une conférence préparatoire.

Parvenus à ce niveau de notre analyse, nous constatons que le rôle de l’Agence dans la 1^ère comparution ne diffère pas tellement de celui d’un centre d’arbitrage ordinaire, à cette nuance près que l’Agence « outrepasse » souvent ses fonctions en commettant d’elle-même les arbitres devant connaître de l’affaire et en fixant le délai de production par les parties de leurs prétentions. Mais cet outre passement ne nous semble pas être de nature à faire soutenir que l’Agence ne joue pas le rôle d’un centre d’arbitrage ordinaire. 

Les choses demeurent-elles ainsi lorsqu’il s’agit du rôle de l’Agence dans la suite de la procédure ?

II. La place de l’agence dans la suite de la procédure

Il est question ici de comparer le rôle de l’Agence dans le déroulement de la procédure arbitrale au rôle qu’un centre d’arbitrage joue normalement dans une procédure arbitrale. Dans cette optique, il est constant qu’une institution arbitrale est chargée des tâches d’administration de l’arbitrage relatives à l’organisation de celui-ci et à la procédure arbitrale^[53]. Nous marquerons un temps d’arrêt sur ces différentes tâches (A). Nous examinerons ensuite la nature des actes rendus par l’Agence dans sa juridiction (B). 

A. Les différentes tâches de l’agence dans la suite de la procédure

Une 1^ère lecture de la loi suscitée laisse remarquer que l’Agence, dans la procédure arbitrale, n’administre pas la procédure^[54] arbitrale et se contente de commettre les arbitres. Pour Paul-Gérard POUGOUE et les autres^[55], lorsque les choses se présentent ainsi, l’arbitrage dont il est question ne devrait pas être qualifié d’arbitrage institutionnel, « puisque l’institution ne suit pas le déroulement de la procédure arbitrale. Il y a simplement un arbitrage ad hoc avec tiers préconstitué pour la désignation des arbitres ». Cette solution pourrait être adoptée pour l’arbitrage des Télécommunications, mais il y a 2 réserves. 

Premièrement^, dans la logique de ces auteurs, ce sont les parties qui prennent l’initiative de s’adresser à l’institution pour qu’elle désigne l’arbitre, alors qu’en télécommunications, la seule contestation de la décision de l’Agence par les parties rend possible la tenue d’une procédure d’arbitrage.

Deuxièmement, une analyse plus minutieuse des tâches d’un centre d’arbitrage d’une part, et d’autre part de la loi suscitée, permet de se rendre compte que le rôle de l’Agence ne se limite pas tant que cela à la constitution du tribunal arbitral. 

Les tâches habituelles d’un centre d’arbitrage concernent essentiellement, la nomination des arbitres, leur récusation, leur remplacement, la demande d’arbitrage et la réponse à la demande, l’examen prima facié de l’existence de la convention d’arbitrage, la fixation des provisions, la détermination du siège de l’arbitrage, et l’examen préalable par le centre des projets de sentences. Ces attributions, relevées par Pierre MEYER^[56] à propos de l’arbitrage OHADA, ne seront pas prises en compte telles quelles. D’ailleurs, les questions relatives à la constitution du tribunal arbitral et à la 1^èrecomparution ont déjà été envisagées. En définitive, nous étudierons d’une part la mise en œuvre de la procédure arbitrale (1), et d’autre part la teneur des sentences arbitrales (2). 

1. Les tâches de l’Agence relatives à la mise en œuvre de la procédure arbitrale

Il s’agit de la fixation du lieu de l’arbitrage d’une part, et d’autre part, de la notification de la sentence aux parties.  

Dans la 1^ère question, relative au siège de l’arbitrage, le centre d’arbitrage a un rôle prépondérant à jouer lorsque les parties n’ont rien décidé ou ne parviennent pas à se mettre d’accord. Ainsi, conformément à l’article 13 du Règlement d’arbitrage de la CCJA, si les parties n’ont pas prévu de lieu, celui-ci est fixé par la cour avant transmission du dossier au tribunal arbitral. S’il s’avère que le lieu choisi par la cour ne peut abriter l’arbitrage, un autre lieu est choisi à la demande des parties ou de l’arbitre. Par ailleurs, après consultation des parties, l’arbitre peut décider de tenir les audiences en tout autre lieu. En cas de désaccord, la cour statue. La formule est presque la même dans les Règlement d’arbitrage du GICAM et Règlement d’arbitrage de la CCIAD à cette différence près que si les parties ne se sont pas entendues, celui-ci est fixé au lieu où est implanté l’institution, à savoir à Douala pour le 1^er et à Dakar pour le 2^nd. Le Règlement d’arbitrage de la CACI ne souffle mot sur la question, tandis que le Règlement d’arbitrage de la CCI prévoit qu’à défaut d’accord des parties la cour fixe le lieu. 

En définitive donc, on peut retenir qu’il revient aux parties de fixer le lieu de l’arbitrage. Si elles ne l’ont pas fait, le centre d’arbitrage devra intervenir. Et si l’arbitre veut changer le lieu initialement choisi par les parties et qu’ils ne parviennent pas à se mettre d’accord, le centre statuera. 

En télécommunications, l’article 38 de la loi de 1998 précise que l’arbitre « fixe en accord avec les parties le lieu de l’arbitrage … »^[57].  Ici donc, la fixation du siège de l’arbitrage est un problème qui concerne l’arbitre et les parties. On peut aisément comprendre cet état de choses. En effet, en théorie de l’arbitrage, l’arbitrage a un fondement conventionnel, et les parties ont la faculté de s’entendre, dans leur clause compromissoire ou à l’occasion du compromis, du lieu de l’arbitrage. Cependant, en télécommunications, le recours à l’arbitrage n’a pas pour fondement la volonté des parties, de sorte qu’on peut valablement penser qu’elles n’ont jamais pu s’entendre sur le lieu d’un éventuel arbitrage qui leur aura été imposé suite à la contestation de la décision de l’Agence. On aurait bien pu penser que le législateur puisse prévoir qu’en cas de contestation de la décision de l’Agence, cette dernière devra convoquer les parties et leur faire obligation de s’entendre sur le lieu de l’arbitrage. Mais ce serait à notre avis maladroit, dans la mesure où les parties, obligées de comparaitre devant l’arbitre, multiplieront sûrement des manœuvres dilatoires, ce qui ne fera que perdre plus de temps. Or cette perte de temps serait préjudiciable à la célérité prônée par le législateur. Il n’est donc pas superflu de penser que l’entente sur le lieu de l’arbitrage ne pourra valablement se faire que par les parties devant le tribunal arbitral. Mais il faut dire que cet état de choses n’est pas très éloigné de ce qui se passe en droit de l’arbitrage ou selon les circonstances, le tribunal arbitral participe à la fixation du lieu de l’arbitrage.

Généralement le centre d’arbitrage intervient également dans la notification des sentences aux parties. Ainsi, pour le Règlement d’arbitrage de la CCIAD^[58], le centre communique les copies des sentences aux parties et offre son aide pour toute autre formalité nécessaire. La même solution est retenue en CCJA^[59] et en arbitrage CACI^[60] où il est précisé que « La sentence rendue, le secrétaire général en notifie aux parties le texte signé de l’arbitre… ». En arbitrage GICAM^[61], la sentence rendue est déposée en original au secrétariat général du centre et le centre prête son concours aux parties pour l’accomplissement de toute autre formalité nécessaire^[62]. Le Règlement d’arbitrage de la CACI se fait plus catégorique lorsqu’il affirme en son article 34.1 que le secrétaire général est seul habilité à notifier la sentence aux parties. 

En droit des télécommunications, il ne revient pas à l’Agence de notifier la décision de l’arbitre aux parties. Ceci se déduit de l’analyse de l’article 65 alinéa 9 de la loi N°2010/013 suscitée aux termes duquel : « Elles (les décisions rendues par les arbitres) s’imposent aux parties qui doivent s’y conformer dans un délai de trente (30) jours, et sont communiquées à l’Agence qui peut les publier. ». Il s’en déduit que la tâche de notifier la sentence aux parties n’est pas dévolue au régulateur. En effet, une fois que celle-ci est rendue, elle doit être notifiée aux parties qui devront s’y conformer dans le délai prescrit, le régulateur ne rentrant en jeu qu’après la notification. Elle doit recevoir communication de la sentence et peut la publier^[63]. Ainsi, s’il ne fallait s’en tenir qu’à cette tâche, on pourrait bien conclure que l’Agence ne joue pas le rôle d’un centre d’arbitrage. 

2. Les tâches de l’Agence relatives à la teneur des sentences arbitrales

Le centre d’arbitrage a pour tâche, à ce niveau, d’examiner les projets de sentences arbitrales et de veiller à ce que la sentence rendue soit impartiale, sans erreurs et à la portée de la compréhension des parties.

S’agissant du 1^er point, les RA s’accordent sur ce que le centre d’arbitrage doit vérifier les projets de sentence avant leur signature par les arbitres. Ainsi, aux termes de l’article 21 du RA/CCI, l’arbitre doit soumettre le projet à la cour avant de la signer. La cour pourra prescrire des modifications de forme. « Elle peut, en respectant la liberté de décision de l’arbitre, appeler son attention sur des points intéressant le fond du litige ». L’alinéa 3 précise qu’aucune sentence ne peut être rendue sans avoir été approuvée en la forme par la Cour ». La formule est quasiment la même en arbitrage CCIAD,^[64] sauf qu’ici, le règlement est muet sur la possibilité laissée au centre de faire des observations sur le fond du litige. Cette précision se retrouve dans le règlement d’arbitrage de la CACI^[65]. Par ailleurs, il est souligné ici que les observations du centre ne lient pas le tribunal arbitral. Les arbitres ne sont donc pas tenus de s’y conformer. La particularité du Règlement d’arbitrage du GICAM en cette matière^[66] est qu’il précise le domaine des sentences à examiner. Il doit ainsi s’agir des sentences sur la compétence, les sentences définitives et les sentences partielles qui mettent un terme à certaines prétentions des parties. Par ailleurs, il est précisé que les modifications de forme qui intéressent le centre dans l’examen sont celles relatives au droit applicable à la procédure, les règles impératives du lieu de l’arbitrage, la motivation des sentences, leur signature et l’admissibilité des opinions dissidentes. L’article 23 RA/CCJA apporte à l’arsenal la précision que les sentences qui ne relèvent pas du domaine suscité ne sont pas soumises à un examen préalable, mais transmises à la cour pour information^[67].

Alors qu’en est-il en télécommunications ? 

La réflexion partirait de l’article 65 alinéa 9 de la loi de 2010 aux termes duquel « Elles s’imposent aux parties qui doivent s’y conformer dans un délai de trente (30) jours, et sont communiquées à l’Agence qui peut les publier.». Tel qu’analysé précédemment, le régulateur n’intervient pas pour notifier la sentence aux parties et ne reçoit que communication de la sentence après que celle-ci ait été notifiée aux parties. Dans ces conditions, l’on comprend qu’il est fort improbable que la sentence passe par le régulateur avant sa notification aux parties. A fortiori, l’approbation de l’Agence n’est pas requise pour son adoption. Tout se passe donc comme si le rôle de l’Agence se résumait à recevoir les sentences définitives qu’elle pourra communiquer.  A ce niveau donc, on peut penser que l’Agence ne joue pas le rôle que joue un centre d’arbitrage en matière de vérification des projets de sentences, ce qui l’éloigne du centre d’arbitrage ordinaire. 

Mais en réalité, une telle solution est assez risquée. En effet, il serait assez imprudent que l’Agence ne prenne pas connaissance de la sentence avant qu’elle ne soit communiquée aux parties. Lorsqu’on se penche sur l’importance que revêt le secteur des communications électroniques pour l’économie du pays, il est acquis qu’une décision de l’arbitre pourrait créer plus de problème qu’elle n’en voulait résoudre. L’Etat, par l’intermédiaire de l’Agence, devrait pouvoir s’assurer que la décision rendue est en adéquation avec la politique du gouvernement sur le secteur, et n’entrave pas son développement et sa participation à l’économie nationale. Elle a donc intérêt à examiner le projet de sentence, examen qui serait stérile si elle n’a pas le droit de prescrire à l’arbitre des modifications à apporter, le cas échéant, à la sentence. A notre avis donc, cette disposition doit être modifiée pour octroyer au régulateur le droit d’examiner le projet de sentence et de faire à l’arbitre des propositions de modifications à y apporter.

C’est le lieu à présent d’examiner comment se fait en droit de l’arbitrage la rectification et l’interprétation des sentences rendues. 

Le centre d’arbitrage joue souvent un rôle incontournable lorsque la sentence rendue a besoin d’être interprétée ou est entachée d’erreurs de tous ordres. C’est ainsi que le RA/CCJA pose en son article 26 que toute demande de rectification d’erreur matérielle ou en interprétation ou en complément d’une sentence rendue doit être adressée au secrétaire général du centre qui devra communiquer la requête à l’arbitre. Si, pour une raison ou une autre, le secrétaire général ne peut transmettre la demande au tribunal ayant initialement statué, la cour devra désigner, après avoir recueilli les observations des parties, un autre arbitre. La même formule est retenue dans l’arbitrage GICAM^[68].

Par contre, dans les règlements d’arbitrage CCIAD et CACI, la demande en interprétation ou en rectification est adressée au tribunal arbitral. On pense ainsi qu’à la suite de la procédure chaque partie rentre avec le contact de l’arbitre pour pouvoir le joindre directement en cas de besoin. Il serait donc possible de penser qu’ici la procédure de rectification et d’interprétation se fera hors de l’égide du centre.

En l’absence de dispositions implicites sur ce sujet dans la loi sur les communications électroniques, la réflexion partirait encore de la même disposition que tout à l’heure^[69]. Ainsi, l’Agence qui occupe ici le poste de simple observateur, n’interviendra pas dans l’interprétation ou la rectification de la sentence. Dans ces conditions, les parties devront se tourner vers l’arbitre. 

Au demeurant, il appert que le législateur a modifié sa position au fil des lois. En effet, alors que la loi de 1998 accordait au régulateur une plus grande place dans la procédure arbitrale, la loi de 2010 l’a relégué à la commission du tribunal arbitral, du moins par rapport aux tâches du centre d’arbitrage déjà étudiées. Cette solution comporte d’énormes risques pour la bonne marche du secteur. La solution demeurera-t-elle la même après l’examen de la nature des actes que rend l’Agence dans la procédure arbitrale ?

B. La nature des actes de l’agence dans la procédure arbitrale

Le centre d’arbitrage n’intervient dans une procédure arbitrale qu’en tant que facilitateur. C’est pour cela qu’en principe, les actes qu’il rend dans le cadre d’une procédure arbitrale sont en principe des actes administratifs (1). Mais il y a lieu de se demander si ces actes sont toujours de nature administrative (2). 

1. Les actes de l’Agence sont en principe de nature administrative

Dans l’arbitrage institutionnel, le centre a pour rôle de remplir les tâches d’administration de l’arbitrage. Les actes posés dans ce cadre seront donc des actes d’administration. La précision est d’ailleurs donnée dans certains cas. L’article 1^er RA/CCJA dispose à cet effet : « La CCJA exerce des attributions d’administration des arbitrages dans le domaine qui lui est dévolu par l’article 21 du traité. 

Les décisions qu’elle prend à ce titre, en vue d’assurer la mise en œuvre et la bonne fin des procédures arbitrales et celles liées à l’examen de la sentence, sont de nature administrative ». Cette mission d’administration et plus précisément d’organisation de la procédure arbitrale s’oppose à celle qui consiste à trancher le litige au fond. La précision suivante est d’ailleurs donnée dans certains RA ^[70] : « Le centre ne tranche pas lui-même les différends, mais a pour mission d’organiser les procédures d’arbitrage ». Le RA/CCJA se veut plus explicite dans les missions d’administration^[71] en disposant : « La CCJA ne tranche pas elle-même les différends. Elle nomme ou confirme les arbitres, est informée du déroulement de l’instance et examine les projets de sentences… ». Cette distinction se retrouve également dans le RA/GICAM en son article 7.2 en ces termes : « Le centre ne tranche pas lui-même les différends. Il organise les procédures arbitrales et veille à leur bon déroulement ». Ainsi, donc, ces décisions de nature administrative s’opposeraient aux actes juridictionnels en matière de justice^[72].

Cependant, la tentation demeure grande de comparer ces décisions du centre à des décisions gracieuses. Le lexique des termes juridiques de Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT^[73] définit la décision gracieuse comme « celle que prend le juge en vertu de son pouvoir d’impérium (par opposition à ses pouvoirs de juridicio) en l’absence de litige pour favoriser l’instruction, protéger certaines personnes, vérifier ou authentifier certains actes, régler certains problèmes urgents ». La distinction entre la décision gracieuse et la décision de nature administrative ne laisse plus de doute lorsqu’on lit la suite de la définition : « La décision gracieuse, qui ne dessaisit pas le juge, est en principe, dépourvue de l’autorité de la chose jugée, mais elle est susceptible de voies de recours ». En effet, la décision de nature administrative en matière judiciaire, qu’on pourrait nommer ici mesure d’administration judiciaire, ne peut faire l’objet de recours. Jean VINCENT et Raymond GUILLIEN^[74] la définissent comme « un acte relatif au fonctionnement d’une juridiction. Aucun recours n’est ouvert contre un tel acte, qui ne peut être déféré à la Cour de cassation, fût-ce pour excès de pouvoir ». Ce raisonnement se retrouve dans certains RA qui précisent : «  Le centre (la cour) statue sans recours sur la nomination, la confirmation, la récusation ou le remplacement d’un arbitre »^[75]. Ces tâches relèvent ainsi de ceux pour lesquels les actes émis sont de nature administrative. Ce qu’il y a lieu de retenir est que dans la procédure arbitrale, au moins en principe, les décisions du centre d’arbitrage sont de nature administrative. 

Si on se penche à présent sur ce qui se passe en télécommunications, de prime abord on a l’impression que le législateur a donné à l’Agence le pouvoir de connaître du fond du litige. Ceci se déduirait de l’article 65 alinéa 1 de la loi de 2010 qui dispose : « L’Agence est compétente pour connaître, avant la saisine de toute juridiction étatique, des différends entre opérateurs des réseaux de communications électroniques. ». Ceci est assez révélateur de ce que le litige qui oppose les parties devra d’abord être tranché par l’Agence avant qu’une suite devant un arbitre soit envisagée. En plus de cela, l’Agence elle-même a sorti des textes réglementant les modalités de sa juridiction. Mais ne perdons pas de vue que lorsque l’Agence examine le litige au fond, il n’est pas encore envisagé qu’elle soit encore revêtue de la casquette de centre d’arbitrage dès lors que cette hypothèse ne naît qu’après qu’elle ait rendu sa décision et si les parties la contestent. Il convient ainsi de garder cette distinction à l’esprit lorsqu’il est question de voir si l’Agence peut être assimilée à un centre d’arbitrage. En définitive, il nous est permis de dire que dans le cadre de la procédure arbitrale l’Agence n’examine pas le litige au fond.

Cependant, il faut remarquer que le centre d’arbitrage peut rendre des décisions qui ne soient pas de nature administrative au sens où on l’entend.

2. Discussion sur la nature de certains actes du centre d’arbitrage dans le cadre de la procédure arbitrale

Nous avons relevé sur la base des différents RA des centres d’arbitrage, que les actes posés dans la procédure arbitrale sont de nature administrative. Cependant, en analysant les diverses compétences du centre d’arbitrage dans la procédure arbitrale, il est permis de se poser des questions et ainsi d’émettre des réserves. 

Ainsi, pour Pierre MEYER^[76], « Si certaines de ces attributions ont incontestablement un caractère administratif, le doute est cependant permis pour les attributions en matière de récusation des arbitres, d’examen prima facié de l’existence de la convention, et plus encore pour ce qui a trait à l’examen des projets de sentence ». Mais contrairement à lui, nous pensons que la mission de la cour dans le cadre de la constitution du tribunal arbitral donne lieu à des actes de nature administrative. Par contre, la réalité est différente pour ce qui est de l’examen de l’existence de la convention d’arbitrage et de l’examen des projets de sentence.  

S’agissant du 1^er point, l’article 10.3 RA/CCJA dispose : « Lorsqu’une des parties soulève un ou plusieurs moyens relatifs à l’existence, à la validité ou à la portée de la convention d’arbitrage, la Cour, ayant constaté prima facie l’existence de la convention, peut décider, sans préjuger la recevabilité ou le bien-fondé de ces moyens, que l’arbitrage aura lieu. » Dans ce cadre, la cour a le pouvoir de trancher une contestation qui oppose les parties sur l’existence de la convention d’arbitrage. Bien que le texte précise qu’elle ne fera qu’un examen prima facié « dont la limite reste encore à préciser »^[77], ce qu’elle finira par faire, c’est dire le droit relativement à une contestation, ce qui cesse de faire de l’acte qui en est issu un acte de nature administrative. 

Pour ce qui est du 2^nd point, le RA/CCJA pose en son article 23.2 qu’en matière d’examen des projets de sentence, la Cour ne peut faire que des propositions de pure forme.  Cependant, on sait que la distinction entre le fond et la forme n’est pas toujours certaine. A la suite de Pierre MEYER^[78], nous pensons que l’ambigüité est plus dangereuse à propos de la motivation. En effet, il est possible que la cour relève des défaillances dans les motifs étayant la sentence, et les modifications qu’elle proposera seront immanquablement des modifications de fond. Par ailleurs, le Règlement d’arbitrage de la CCJA pose en son article 23.2 que la cour ne peut proposer que des modifications de pure forme. Le terme « proposer » signifie que les modifications ne pourront s’imposer au tribunal arbitral, comme le précisent d’ailleurs certains RA^[79]. Cependant, l’article 21 du Règlement d’arbitrage de la CCI pose qu’aucune sentence ne peut être rendue sans l’approbation de la cour en la forme. Dès lors, il est permis de douter qu’il s’agisse toujours d’un rôle effacé du centre d’arbitrage. En plus, la cour peut attirer l’attention du tribunal sur les points intéressant le fond du litige. Nous convenons ainsi avec Pierre MEYER^[80] qu’ « il n’est d’ailleurs pas impossible que le « poids » de la cour crée pour les arbitres – spécialement ceux qui figurent sur la liste des arbitres de la cour – une sorte de contrainte telle que la proposition de modification équivaudra à l’imposition des modifications ». C’est ainsi qu’il ne sera pas étrange que finalement la sentence soit l’œuvre du centre d’arbitrage et non du tribunal arbitral, permettant de remettre en cause la nature administrative des actes du centre d’arbitrage. 

Le centre peut donc avoir une influence sur la sentence finale.

Conclusion

Au demeurant, l’Agence dans la procédure arbitrale a certaines attributions qui font d’elle un centre d’arbitrage, principalement en mettant les parties en contact avec le tribunal arbitral qu’il aura constitué. Mais contrairement à la solution du législateur de 1998, son rôle se limite à cela, à l’exclusion de celui propre d’administrateur de la procédure arbitrale. A notre sens, cette solution est assez risquée pour le secteur, et il y a lieu de proposer qu’il soit permis au gendarme du secteur de télécommunications, d’avoir un droit de regard sur toute la procédure arbitrale à l’instar de ce que fait un véritable centre d’arbitrage.

Il faut reconnaître qu’il est assez ingénieux que le législateur camerounais ait résolu de faire intervenir un arbitre dans le règlement des différends opposant les opérateurs de communications électroniques, tant il est vrai que l’efficacité de ce mode de règlement par rapport à la procédure judiciaire n’est plus à démontrer. Il n’est plus qu’à espérer que cette solution œuvre à assainir davantage le secteur des communications électroniques et fasse ainsi de lui un solide acteur du développement économique du Cameroun. 

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^[1] Jean Jacques ROUSSEAU, Du contrat social, tiré de l’Encyclopédie numérique libre Wikipédia, consulté le 3 Mars 2010 à 04h.

^[2] Idem, avec en plus John LOCKE, Second traité du gouvernement civil.

^[3] Il se présente ainsi comme un moteur clé de promotion de la croissance : A. AYISSI, « Forces et faiblesses d’une restructuration qui n’en finit pas », in Nouvelles de l’ART, éd spéciale, Décembre 2008, p22 et s.

^[4] P. NDAM, « La réforme du secteur des postes et télécommunications au Cameroun », in RASJ, Vol 1, 2000, p97-104.

^[5] R. MVOGO BELIBI, La libéralisation du secteur des télécommunications au Cameroun : chronique juridique d’un processus complexe, mémoire de D.E.A., Université de Yaoundé II, Décembre, 2004, p. 6.

^[6] J. CHEVALIER, « La nouvelle réforme des télécommunications, ruptures et continuités », RFD. Administratif, 12(5), Septembre-Octobre 1996, p. 912 cité par Richard MVOGO, op. cit., p6.

^[7] E. ROLIN, « Les règlements des différends devant l’autorité de régulation des télécommunications », in numéro special des Petites affiches ‘’Régulateurs et juges’’ ; Forum de la régulation sous la direction scientifique de Marie FRISON ROCHE et Jean MARIMBERT, n°17 du 23 janv. 2003, p. 26-37.

^[8] CAMTEL, « Regard sur la décennie de régulation du secteur des télécommunications », in Nouvelles de l’ART, éd. spéciale, Décembre 2008, p16.

^[9] M. BELLO BOUBA, alors ministre d’Etat en charge des postes et télécommunications, discours prononcé à l’occasion des 10 ans d’exercice de l’ART, paru dans les nouvelles de l’ART, op. cit. p. 7.

^[10] Les faits dont il s’agit ne doivent pas être constitutifs d’une infraction pénale, auquel cas le juge pénal est compétent (article 65 al 2 de la loi).

^[11] Cf. Article 65 al.1 de la loi.

^[12] Le bienfondé de ces interrogations vient de ce que le secteur des télécommunications est assez sensible et l’Etat à travers l’Agence est particulièrement vigilent à tout ce qui s’y passe, ce qui n’est pas le cas lorsque le litige oppose deux entrepreneurs privée relevant du droit OHADA par exemple.

^[13] Contrairement à cette formule plus précise, le texte de 2010 se contente d’indiquer que « Les décisions de l’organe sont susceptibles de recours, soit devant l’arbitre, soit devant les juridictions de droit commun. » Article 65 alinéa 8.

^[14]  Art. 8 du Règlement d’arbitrage du GICAM.

^[15] Art. 22 du traité OHADA.

^[16] Il s’agit de la version du 1^er Janvier 1998 modifiée en Septembre 2011. Les modifications n’ont entamé ni l’esprit, ni la structure du texte.

^[17] La même formule se retrouve dans le règlement d’arbitrage du GICAM, art. 92, dans celui du CCIAD, art. 11.

^[18] Art. 2. 4. 2èmement du Règlement d’arbitrage de la CACI, art. 93 du règlement d’arbitrage du GICAM, art. 11 al.4 du Règlement d’arbitrage de la CCIAD, art. 2 du traité OHADA.

^[19] Aff. DUTEO c/ B. K. M. I. et Siemens qui opposait 3 parties à un même contrat de consortium, Cass. 1^re civ., 7 Janvier 1992.

^[20] Art.11 al2 du Règlement d’arbitrage de la CCIAD, 9.3 du Règlement d’arbitrage du GICAM, art 2.4 du Règlement d’arbitrage de la CCI. 

^[21] Art. 11 du Règlement d’arbitrage de la CCIAD, 9.3 et 9.2 Règlement d’arbitrage du GICAM, art 2.3 et 2.2 Règlement d’arbitrage de la CCI, art 12.1 al 2, 12. 2 al3 Règlement d’arbitrage de la CACI, art. 22 du traité OHADA.

^[22] Art. 37 al 2 de la loi de 1994 sur les télécommunications.

^[23] En droit de l’arbitrage, les arbitres désignés par les parties doivent être confirmés par le centre d’arbitrage après la vérification de sa qualification et de son indépendance, entre autres conditions.

^[24] Art. 4.6 RA/CCJA, 14.1 RA/CACI, art 11 RA/CIAD, 106 RA/GICAM, 2.3, 2.4, 2.5 RA/CCI.

^[25] Art. 65 alinéa 8 de la loi sur les communications électroniques. 

^[26] Règlement d’arbitrage de la CCJA art 4.1, Règlement d’arbitrage de la CCI art 2.7.

^[27] La procédure ainsi décrite est celle du Règlement d’arbitrage de la CCJA art 13. Les procédures similaires sont prévues par les autres Règlement d’arbitrage : Règlement d’arbitrage de la CCJA art 4.2 2^ème, Règlement d’arbitrage de la CACI art 13.1, Règlement d’arbitrage du GICAM art 10.2, Règlement d’arbitrage de la CCI art 2.8 et 9.

^[28] Art. 10.2 Règlement d’arbitrage du GICAM. Voir également : Règlement d’arbitrage de la CCJA art 4.2, Règlement d’arbitrage /CCIAD art 13 al 7, Règlement d’arbitrage de la CCI art 2.9.

^[29] Règlement d’arbitrage du GICAM art 10.3.

^[30] Ceci se comprend par le primat de la volonté des parties en la matière, car ce qu’elles ont fait, elles peuvent le défaire.

^[31] Art. 10.3 al3 Règlement d’arbitrage du GICAM, art 15.2 al 2 du Règlement d’arbitrage de la CCIAD.

^[32] Ceci se déduit de la lecture analytique de l’article 14 al.3 Règlement d’arbitrage de la CCIAD, disposition relative au remplacement art. 15.2 du Règlement d’arbitrage CCIAD, art. 12. 2 Règlement d’arbitrage de la CCI, art.10.4 du Règlement d’arbitrage du GICAM.

^[33] Ce d’autant plus qu’en arbitrage en général, la procédure de remplacement de l’arbitre suit exactement celle de sa désignation et de sa nomination.

^[34] Art. 1 du Règlement d’arbitrage de la CACI.

^[35] Art. 5.

^[36]  art. 6 1^èrement. Voire aussi Règlement d’arbitrage du GICAM art. 11 et 12.

^[37] Art. 8. 

^[38] Art. 4.1 du Règlement d’arbitrage de la CACI.

^[39] Art. 19 et s. du Code de procédure civile et commerciale.

^[40] Art. 4 al. 2.

^[41] C’est la même chose dans le Règlement d’arbitrage du CCIAD dont l’article 17 dispose que le secrétariat du centre transmet au tribunal arbitral le dossier dès que celui-ci est constitué et sous réserve que la provision réclamée… ait été versée ». Voir également art 20 Règlement d’arbitrage du GICAM.

^[42] Voire supra, 1^ère partie, chapitre 2, sect. 1, para 1.

^[43] L’arbitrage semble n’être qu’une probabilité parce que la loi réserve aux parties le droit de saisir les juridictions de droit commun après la décision de l’agence : art 37 al 2.

^[44] Aux termes de la loi, l’Agence n’a pas vraiment de pouvoir d’appréciation, vu la présence de l’adverbe « immédiatement ».

^[45] En effet, l’Agence connaît déjà l’affaire et connaît les prétentions des parties et surtout celles de la partie défaillante ou de celle qui se plaint. En plus, les motifs de contestation doivent déjà être parvenus à sa connaissance, puisque ces motifs doivent être dans le dossier qui fait connaître à l’agence que sa décision est contestée. Enfin, ce n’est plus l’Agence qui doit connaître du litige pour exiger que les parties à ce stade fassent valoir leurs droits devant elle.

^[46] Art. 20 Règlement d’arbitrage de la CCIAD. Art. 20.1 Règlement d’arbitrage du GICAM, art 18 Règlement d’arbitrage de la CACI, art 20 Règlement d’arbitrage de la CCIAD, pour ne citer que ceux-là.

^[47] Cette formule est présente dans le Règlement d’arbitrage de la CCI art13.1. Ici donc il n’y aura pas de conférence préparatoire et la 1^ère comparution sera déjà une instruction de la cause.

^[48] Art. 20.1

^[49] Art. 15.1.

^[50] Art. 65 al 1.

^[51] Art. 51 Règlement d’arbitrage de la CCJA.

^[52] La teneur de cet article est la suivante : « L’arbitre diligente librement la procédure, guidé par les seuls principes d’impartialité, d’équité et de justice. Il fixe, en accord avec les parties, le lieu de l’arbitrage et peut à tout moment demander à l’une ou l’autre des parties de lui soumettre des renseignements complémentaires qu’il juge nécessaires à son information ».

^[53] P. MEYER, OHADA : Droit de l’arbitrage, Bruylant, collection Droit Uniforme Africain, Bruxelles 2002, p. 33.

^[54] Art. 38 de la loi.

^[55] op. cit., p. 14

^[56] op. cit. p. 33.

^[57] Cette disposition est absente dans la loi de 2010, mais cela nous semble être une simple omission, en l’absence des dispositions prévoyant le contraire dans ce texte.

^[58] Art. 38.

^[59] Art. 25.1 Règlement d’arbitrage

^[60] Art. 23.

^[61] Art. 35.

^[62] On pense ainsi qu’il reviendra au secrétaire général de multiplier la sentence pour que les parties puissent en avoir les copies.

^[63] Il y a lieu de penser que cette communication a pour but principal d’informer le régulateur de la décision intervenue. 

^[64] Art. 37.

^[65] Art. 32.

^[66] Art. 30.

^[67] Art. 30 du Règlement d’arbitrage du GICAM.

^[68] Il faut noter qu’il serait mieux pour les parties que le tribunal arbitral initial puisse être reconstitué. Cela leur serait bénéfique pour une issue moins longue du procès ; elles gagneraient en plus du point de vue financier puisque le Règlement d’arbitrage du GICAM pose que les parties ne devront verser les honoraires que si le tribunal arbitral initial n’a pas pu être reconstitué, les frais de la reconstitution devant être supportés par l’auteur de la requête si la demande est rejetée, et par les 2 parties si elle ne n’est pas.

^[69] Art.65 al 9 de la loi de 2010.

^[70] Art. 2 Règlement d’arbitrage de la CCIAD.

^[71] Art. 21al 2 du Traité OHADA.

^[72] Juridictionnel vient en effet de juridicio qui veut dire, dire le droit. Ainsi, classiquement, l’acte juridictionnel est celui qui, émanant d’une juridiction, tranche la contestation sur le fond.

^[73] Dalloz, 2007.

^[74] Idem.

^[75] Art. 10.6 du Règlement d’arbitrage du GICAM, 2.13 du Règlement d’arbitrage de la CCI.

^[76] op.cit., p. 33.

^[77] P. MEYER, op. cit. p. 33.

^[78] op. cit. p. 223, n°373.

^[79] Art. 32 du RA/CACI.

^[80] op.cit. n°374.