L’adaptabilité de l’arbitrage OHADA au contexte africain 

Amadou Hamani Zakari

Magistrat au TGI de Zinder, Arbitre agrée au CMAN de Niamey


Le règlement des différends par les parties à une relation d’affaires, à travers l’arbitrage, n’est pas un fait nouveau dans les pays africains. Seulement, la nécessité était posée d’adapter ce mode alternatif aux réalités économiques africaines. Pendant longtemps, la majeure partie des contentieux dans lesquels les parties africaines sont impliquées, était réglée en dehors de ses frontières. Ce qui ne favorisait pas leur participation active. Mais la mise en place de l’OHADA et surtout, la création de la CCJA et plus tard son Centre d’arbitrage, suivis par les différents Centres d’arbitrage des Etats ont permis de faire de l’effectivité de l’arbitrage, une réalité. De l’arbitrage traditionnel, l’OHADA, a élargi le champ d’application de ce droit, en y incluant l’arbitrage des investissements, à l’occasion de la réforme du 23 et 24 novembre 2017. Actuellement, cette réforme fait l’objet de nombreuses critiques, notamment, sur le fait que pour certains, ce mécanisme favorise plus l’investisseur étranger que l’Etat partenaire, et que la notion même de l’investissement, n’a jusque-là pas fait l’objet d’une définition claire, tant en droit, en jurisprudence encore moins en doctrine. Pour mettre en œuvre l’arbitrage, les parties font recours à des arbitres, auxquels elles confient leurs différends suivant une convention d’arbitrage ou un instrument d’investissement qui détermine leur mission. Cette dernière peut être accomplie selon les cas, sous la forme d’un arbitrage institutionnel ou ad hoc, et finira par une sentence arbitrale, qui tranchera ce conflit. Comme dans la justice étatique, cette sentence est susceptible des voies de recours. L’arbitrage ne va pas sans écueils : de la constitution du tribunal arbitral à la sentence finale, plusieurs difficultés peuvent surgir.

Introduction 

La lourdeur, le caractère public, les aléas administratifs et les délais relativement longs sont entre autres des attributs de la justice étatique telle que nous la connaissons aujourd’hui. Ce sont ces attributs qui ont conduit, sans aucun doute, les justiciables en perpétuelle quête d’efficacité et de célérité dans le traitement de leurs rapports socio-économiques, à progressivement s’intéresser davantage aux modes alternatifs de règlement de différends. On l’aura compris, la justice publique n’est plus la seule à régler les différends qui peuvent naitre entres les parties. Les modes alternatifs de règlement de conflit, du nombre desquels l’arbitrage se démarque considérablement, servent de palliatif à l’appareil judiciaire dans la régulation des différends issus de rapports économiques. Il est important de le préciser, ces modes sont palliatifs et non substitutifs à l’appareil judiciaire. En raison de leur croissante nécessité, que des législations les régissant ont vu le jour un peu partout de par le monde. En termes de législations, l’arbitrage est le mode alternatif qui a fait l’objet de première réglementation. Sur le plan pratique, il est également, le mode alternatif le plus usité[1],voire le mode de résolution des conflits du monde des affaires[2].

L’arbitrage, il est important de le dire, n’est pas nouveau dans le contexte africain. Il est à rappeler que l’Afrique s’est toujours identifiée par le caractère consensuel de la résolution des conflits sous le « légendaire arbre à palabre ». Il s’agissait là pour les parties en désaccord, de soumettre leur différend à des sages en vue d’obtenir une résolution diligente de leur désaccord. L’arbitrage sous sa forme moderne ne s’en éloigne pas davantage. Il est aujourd’hui, défini comme étant, un mode alternatif de règlement des litiges consistant à recourir à une ou plusieurs personnes privées (arbitres) choisies par les parties pour obtenir une décision mettant fin à leur contestation, en dehors des juridictions étatiques[3].

La caractéristique fondamentale de l’arbitrage réside dans la soustraction aux tribunaux étatiques des litiges qui relèvent normalement de leur compétence. Cette procédure offre indéniablement des avantages certains aux investisseurs, à savoir célérité de la procédure, confidentialité et maîtrise des coûts, d’où son importance. C’est un moyen pour avoir la confiance de l’investisseur étranger et national, et assurer la sécurité juridique des affaires.

Son évolution historique, démontre toute l’importance, accordée à ce droit par les différents acteurs intervenants. Ainsi, tout laisse croire que son avancée au plan interne, découle de l’évolution de la matière au plan international. Dans les Etats parties, au traité OHADA, on ne saurait évoquer cette évolution sans se référer à l’évolution générale. Il est à souligner que le premier texte d’envergure en matière d’arbitrage est le protocole relatif aux clauses d’arbitrage, signé à Genève le 24 septembre 1923. Il est adopté dans le cadre de la société des Nations, comme la convention pour l’exécution des sentences arbitrales étrangères conclue dans la même ville le 26 septembre 1927. Ces deux premiers textes sont remplacés par la suite, par la convention de New York du 10 juin 1958, conclue dans le cadre de l’organisation des Nations Unies. Une autre étape majeure de l’évolution de l’arbitrage est la signature de la convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats. C’est cette convention qui a créé le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Au niveau européen, la convention européenne sur l’arbitrage commercial international a été signée à Genève le 21 avril 1961. Elle contient des règles relatives à la convention d’arbitrage, la conduite de l’arbitrage et l’exécution de la sentence arbitrale. Spécifiquement, dans l’ancien bloc de l’Est, la convention de Moscou du 26 mai 1972 porte sur le règlement des contestations de droit civil découlant des relations de coopération économique, scientifique et technique. Sur le continent américain, la convention interaméricaine sur l’arbitrage commercial international a été conclue au Panama le 30 janvier 1975. La convention arabe sur l’arbitrage commercial a été conclue le 14 avril 1987, elle a créé le Centre arabe d’arbitrage international. 

A ces nombreuses conventions, il convient d’ajouter les instruments non obligatoires. Il s’agit de loi-type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international de 1985, dont le règlement d’arbitrage datait de 1976[4]

Au plan interne des Etats parties de l’OHADA, l’arbitrage tel qu’il existe aujourd’hui est arrivé sur le continent africain avec la colonisation[5]. Dans les Etats ayant subi la colonisation française, les dispositions relatives à l’arbitrage se trouvent essentiellement dans le code de procédure civile. En effet, c’est la France qui introduit l’arbitrage dans les Etats africains de la zone franc jusqu’aux décrets du 14 mai 1980 et 12 mai 1981.   

Pour résoudre des problèmes spécifiques de l’arbitrage international, la jurisprudence internationale a entrepris dès 1960, une relecture du dispositif applicable. A la veille des indépendances, pour marquer une rupture, la cour Suprême du Cameroun a eu l’occasion de casser en 1970, pour manque de base légale, un arrêt d’une Cour d’appel fondé sur la jurisprudence française.

Le droit de l’arbitrage issu du Traité OHADA est donc venu résoudre un important problème d’insécurité juridique dans les Etats parties au traité. Les premières dispositions OHADA relatives à l’arbitrage sont contenues dans le Traité OHADA adopté le 17 octobre 1993, qui consacre son titre IV à l’arbitrage. Il crée un système d’arbitrage sous l’égide de la CCJA, qui y tient un double rôle : elle est à la fois un Centre d’arbitrage et une Cour judiciaire de contrôle de validité et d’exéquatur des sentences arbitrales. Suivront, le 11 mai 1999, le règlement d’arbitrage de la CCJA et l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, adopté le 11 mars 1999 et paru au JO OHADA n°08 du 15 mai 1999. Cet acte concerne particulièrement, l’adaptation de la procédure d’arbitrage dans les pays membres de l’OHADA. Ce dernier acte a fait l’objet d’une modification le 23 novembre 2017, à l’issu, un nouveau règlement a été rédigé pour remplacer le premier. Il est à noter que le point le plus marquant de la réforme est sans nul doute, l’ouverture formelle du droit OHADA à l’arbitrage d’investissement.

Aussi bien dans l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage que dans le règlement d’arbitrage de la CCJA, il est prévu que l’arbitrage peut avoir lieu soit sur la base d’une convention d’arbitrage, soit sur la base d’un instrument relatif aux investissements, notamment un code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements[6]

A ces textes s’ajoutent d’autres non négligeables dont entre autres la décision n°004/99/CCJA du 3 février 1999 relative aux frais d’arbitrage, la décision n°020/2013/CCJA/ADM/ARB du 14 mars 1993 fixant le délai de règlement de la provision en matière d’arbitrage, la décision n°069/2018/CCJA/ADM/ARB du 18 avril 2018 fixant les frais des actes de la Cour en matière d’arbitrage. La source principale de l’arbitrage traditionnel reste l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, adopté le 23 novembre 2017, en remplacement de celui du 11 mars 1999. D’après son article 35, il tient lieu de loi relative à l’arbitrage dans les Etats parties à l’OHADA. L’arbitrage est organisé d’une part, par la CCJA à travers son Centre d’arbitrage et d’autre part, à travers les différents Centres d’arbitrage des Pays membres de L’OHADA. Au Niger, par exemple, la procédure se déroule sous l’égide du Centre de Médiation et d’Arbitrage de Niamey (CMAN). Au niveau international, l’arbitrage est organisé devant le CIRDI issu de la convention de Washington du 18 mars 1965.

Dans la même dynamique, la Banque Mondiale, à travers son projet doing business in Africa, a appuyé les Etats membres, en vue de rendre effectif la mise en place des Organes devant permettre la célérité des affaires dans l’espace OHADA. Son objectif est de répondre aux besoins incessants des opérateurs économiques confrontés à la lenteur des procédures judiciaires pendantes devant les tribunaux étatiques. 

La législation africaine en matière d’arbitrage, de par son contenu répond aux attentes des acteurs intervenant dans le monde des affaires, en ce sens qu’il permet à ces derniers d’être eux-mêmes artisans ou acteurs avec leur pouvoir de nomination de contrôle ou même de révocation des arbitres. 

Evoquer l’arbitrage en Afrique, renvoie inéluctablement à la question de son adaptabilité au contexte africain. C’est pourquoi il parait judicieux de se poser la question de savoir si le droit OHADA de l’arbitrage est-il compatible au climat des affaires en Afrique ? Il est donc question, d’étudier la manière, par laquelle le droit de l’arbitrage, dans sa forme contemporaine, s’ancre dans les quotidiennes réalités africaines pour aider à la résolution des différends nés de rapports socio-économiques. Se pose ainsi, concrètement, la question de l’ancrage de l’arbitrage dans sa forme contemporaine tel que légiféré par l’OHADA, au climat actuel des relations d’affaires en Afrique. 

Pour répondre à cette problématique nous allons nous appuyer sur des donner jurisprudentielles et les avis des différentes parties prenantes au processus de l’arbitrage. Il s’agit des décisions rendues par les juridictions étatiques et communautaires en matière d’arbitrage. 

S’agissant des sentences arbitrales, il y’a lieu de relever qu’en raison de la confidentialité dont elles bénéficient, elles ne peuvent être évoquées dans le cadre de cette analyse que de manière sommaire[7].

Dans les développements qui suivront, il sera important de constater que l’arbitrage, fortement ancré dans les traditions africaines n’a pas eu de difficultés à être légiféré sous sa forme contemporaine par le législateur OHADA, mettant en évidence une adaptabilité perceptible (I). Or, il est à relever que dans le climat des affaires toujours aussi compétitif qu’exigeant, des difficultés auxquelles des palliatifs peuvent être proposés, rendant cette adaptabilité perfectible (II).

I. Une adaptabilité perceptible

Le règlement des différends existe depuis fort longtemps en droit africain des affaires, toutefois son émergence actuelle (A) doit être dédiée au nouveau droit africain de l’arbitrage OHADA, dont la mise en œuvre permet de régler le contentieux naissant entre acteurs du monde économique (B).

A. L’émergence du droit africain d’arbitrage

Le processus du développement de l’arbitrage dans l’économie Africaine. Le développement économique des Etats africains a connu plusieurs années d’incertitude ; l’on ne peut passer sans évoquer le contexte actuel de cet environnement, marqué, par une situation d’insécurité qui, pour sa part peut rendre difficile les relations d’affaires, portant ainsi un coup aux engagements des uns et des autres[8]. Après ces années de difficulté, les économies africaines ont connu pour la plupart une dizaine d’années de croissance qui se sont traduites par une amorce au développement ; cela a permis sans nulle doute une augmentation du revenu des entreprises qui sont restées viables et entrainé une meilleure gouvernance, ainsi qu’un accroissement des opportunités d’investissement au niveau interne, de même qu’à l’international.

Ces investissements ne se limitent plus aux secteurs traditionnels des mines et des hydrocarbures, mais concernent également la banque, la finance, l’immobilier, les télécommunications, les biens de consommation à forte valeur ajoutée, etc. Outre les investissements directs étrangers, l’on note un développement du commerce intra-africain et, en conséquence, les inévitables différends qu’ils engendrent. Comme l’ont relevé certains praticiens africains, le développement de l’arbitrage international en Afrique s’explique par des facteurs de risques auxquels les investisseurs ont à faire face. Il s’agit, notamment du risque juridique et fiscal relatif à la violation de la clause de stabilisation, du risque politique et du risque lié aux nouvelles réglementations sur le contenu local. En effet, ces facteurs de risques sont susceptibles de générer des litiges[9].

L’attractivité des africains à l’arbitrage international. La pratique de l’arbitrage existait en Afrique depuis les années 70 ; Mais il ressort des données statistiques que la majorité des arbitrages nés en Afrique ou concernant des parties africaines (États ou entreprises privées) est réglée en dehors du continent, notamment en Europe et aux États-Unis, par des arbitres et avocats non-africains. La raison souvent avancée a consisté à soutenir que l’Afrique manque de capacités techniques et d’expertise, à cet égard. Cette assertion est cependant largement démentie par les récents développements de l’arbitrage sur le continent. Ces derniers se manifestent par l’accroissement des procédures d’arbitrage entre parties africaines ; l’apparition de nouveaux domaines d’investissement en Afrique tels que l’immobilier, les télécommunications, la banque, la finance, etc. le développement sur le continent de centres d’arbitrages et de formation en matière d’arbitrage ; la prise de conscience par les africains de l’importance de promouvoir l’utilisation des praticiens africains dans les procédures arbitrales, etc. Ces récents développements ont contribué à revisiter le cadre juridique de l’arbitrage dans de nombreux pays africains.

Quelques réformes du cadre juridique et institutionnel de l’arbitrage en Afrique. Sans être exhaustif, il s’agit de mettre en lumière quelques-unes des réformes les plus importantes intervenues, sur le continent aussi bien, dans les Etats parties, que non parties au Traité OHADA. 

L’exemple de l’Afrique du Sud. En octobre 2017, l’Afrique du Sud a voté la loi sur l’Arbitrage International qui s’inspire largement de la loi-modèle de la Commission des Nations-Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI). Ce nouvel instrument juridique vise à moderniser le droit sud-africain de l’arbitrage et à rendre attractif l’Afrique du Sud en tant que siège de procédures d’arbitrage.

Les réformes de l’OHADA. Lors de sa session des 23 et 24 novembre 2017, le Conseil des Ministres de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a adopté plusieurs textes destinés à attirer les investisseurs et à renforcer la confiance de ces derniers dans les pays de la zone OHADA comme siège de leurs procédures d’arbitrage.

Il s’agit principalement de la réforme de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage de 1999, du renforcement du Règlement d’arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) et de l’introduction d’un Acte Uniforme relatif à la médiation.

C’est ainsi que, désormais, outre les États, les établissements publics, les collectivités décentralisées et autres personnes morales de droit public peuvent être parties à une procédure d’arbitrage. De même, l’arbitrage peut être initié sur la base d’une clause compromissoire ou d’un instrument juridique relatif à l’investissement, tel un code d’investissement ou un traité bilatéral ou multilatéral d’investissement. 

Les nouvelles réformes ont également introduit, pour les parties, la possibilité de renoncer expressément à leur droit à demander l’annulation de la sentence arbitrale, sauf dans les cas où cette renonciation s’avère contraire à l’ordre public international, tel que défini dans le nouvel Acte Uniforme. Par ailleurs, le Règlement de la CCJA pose clairement le principe selon lequel la fixation des honoraires d’arbitrage entre le tribunal et les parties doit être approuvée par la CCJA, à peine de nullité. D’autre part, le délai de revue de la sentence arbitrale par la CCJA a été raccourci, dans un souci de célérité et d’efficacité. 

2018, année des réformes en Afrique. L’année 2018 a enregistré un grand nombre de réformes en matière d’arbitrage sur le continent africain. Le double objectif de ce mouvement de réformes a été de promouvoir les pays africains en tant que siège de procédures d’arbitrage mais également, parfois, de réaffirmer leur souveraineté en matière de règlement de différends.

Le Centre d’arbitrage conjoint Chine-Afrique. La création de ce Centre fait suite à l’ambitieux projet chinois « Belt and Road Initiative ». L’objectif du Centre d’arbitrage conjoint est de mettre en place un dispositif neutre et accessible, destiné à régler les différends commerciaux pouvant survenir entre parties africaines et chinoises. Toutefois, quelques conditions préalables doivent être remplies pour rendre effectif ce mécanisme, notamment, l’harmonisation des pratiques commerciales et des systèmes d’arbitrage, ainsi que la formation des arbitres aux normes culturelles africaines et chinoises.

La Loi Nigériane relative à l’arbitrage et à la ConciliationLes innovations majeures apportées par cette nouvelle loi sont, notamment, la possibilité pour les parties de conclure un accord d’arbitrage par voie électronique ; la reconnaissance implicite du financement des frais d’arbitrage par des tiers (Third Party Funding) ; le pouvoir des arbitres d’ordonner des mesures provisoires de protection des intérêts d’une partie. 

Pour que toutes ces réformes soient une réalité, il faudra une mise en œuvre. 

B. La mise en œuvre de la procédure d’arbitrage

L’arbitrage en droit OHADA, tout comme dans les autres législations est strictement encadré. Ainsi, tout commence par un accord écrit et valable des parties à l’arbitrage. Cet accord doit intervenir dans un domaine réservé à cet effet. Ce qui permet aux arbitres nommés, d’entamer leur mission, qui débouchera sur une sentence arbitrale, exécutoire, mais susceptible de voies de recours.

La convention d’arbitrage

La mise à l’écart des tribunaux étatiques. La convention d’arbitrage est l’engagement des parties de régler par l’arbitrage toutes ou certaines contestations nées ou pouvant naitre entre elles concernant un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel. La convention d’arbitrage revêt la forme d’une clause compromissoire ou celle d’un compromis. La clause compromissoire est l’engagement des parties à un contrat, de soumettre à l’arbitrage les contestations qui pourraient naitre de ce contrat. Quant au compromis, c’est l’engagement par lequel les parties à une contestation déjà née, la soumettent à un tribunal arbitral. Le compromis d’arbitrage peut intervenir même au cours d’une instance pendante devant une juridiction étatique.

La validité de la convention d’arbitrage. La convention d’arbitrage doit être établi par écrit, soit par acte authentique ou sous seing privé, soit par procès-verbal d’audience ou procès-verbal dressé auprès du tribunal arbitral choisi. La convention est réputée établie par écrit, lorsqu’elle est constatée par documents signés par les parties ou dans un échange de lettres, de communications télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de communications qui en atteste l’existence, ou encore, dans l’échange de conclusions en demande et de conclusions en défense, dans lesquelles l’existence d’une convention d’arbitrage est alléguée par une partie et n’est pas contestée par l’autre. La référence, dans un contrat, à un document contenant une clause compromissoire, vaut convention d’arbitrage, à condition que ledit contrat soit établi par écrit, et que la référence soit telle qu’elle fasse de la clause une partie du contrat[10].

Cela démontre la prétention du législateur OHADA de permettre aux parties de s’engager dans des relations contractuelles sans assez d’ambigüité, ce qui limiterait les contestations multiples et multiformes au niveau de l’engagement. Mais il est à préciser que les clauses dites verbales ne sont pas exclues.

Le champ d’application de la convention d’arbitrageLa convention d’arbitrage, comme tout autre contrat a nécessairement un domaine de prédilection. La convention d’arbitrage ne peut être conclue dans les matières concernant l’ordre public, la nationalité, le statut personnel, à l’exception des contestations d’ordre pécuniaire en découlant, dans les matières où on ne peut transiger et dans les contestations concernant l’Etat et ses démembrements, à l’exception des contestations pouvant naitre de rapports internationaux, d’ordre économique, commercial ou financier. 

Ainsi, la convention d’arbitrage peut intervenir aussi bien en matière commerciale que civile, les parties doivent simplement avoir la capacité de disposer librement de leurs droits. Ainsi qu’il a été précisé par l’AUA, qui dispose que toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition[11].

L’arbitrage a tout son intérêt en ce sens qu’il est plus accessible aux parties.

La nomination des arbitres. Le statut de l’arbitre est prévu par l’acte uniforme sur l’arbitrage. En effet, aux termes de l’article 5, les arbitres sont nommés, révoqués ou remplacés conformément à la convention des parties. Aussi, à  défaut d’une telle convention d’arbitrage ou si la convention est insuffisante : en cas d’arbitrage par trois arbitres, chaque partie nomme un arbitre et les deux arbitres ainsi nommés choisissent le troisième arbitre ; si une partie ne nomme pas un arbitre dans un délai de trente jours à compter de la réception d’une demande à cette fin émanant de l’autre partie, ou si les deux arbitres ne s’accordent pas sur le choix du troisième arbitre dans un délai de trente jours à compter de leur désignation, la nomination est effectuée, sur la demande d’une partie, par le juge compétent dans l’Etat partie ; et  en cas d’arbitrage par un arbitre unique, si les parties ne peuvent s’accorder sur le choix de l’arbitre, celui-ci est nommé, sur la demande d’une partie, par le juge compétent dans l’Etat partie.

L’arbitrage est sans nul doute le procédé privé de règlement de litiges approprié dans le cadre du droit des affaires, les parties ont la possibilité de nommer les personnes bénéficiant de leur confiance au préalable, et qui seront amenées à conduire le processus de bout en bout. 

Qui peut être arbitre en droit OHADA ? Les fonctions d’arbitre peuvent être exercées par une personne physique ou morale. Il doit être indépendant vis-à-vis des parties qui le nomment. Il doit être compétent et n’être pas interdit.

Le juge ou l’agent public peut être arbitre à double condition de ne pas faillir à ses fonctions principales et d’obtenir, préalablement à toute mission d’arbitrage, une autorisation de l’autorité compétente. L’Agent public doit veiller à ce que la mission n’affecte pas les intérêts de l’Administration.

La mission qui lui est confiée doit faire l’objet de son acception en apposant sa signature ou en accomplissant un acte allant dans le sens de ladite mission.

L’arbitrage peut être ad hoc ou institutionnel. Dans le premier cas c’est le tribunal arbitral qui fixe la procédure à suivre et, dans le second cas, l’arbitrage est organisé selon le règlement d’arbitrage déterminé.

Ainsi, pour faciliter la procédure aux parties, une option leur est offerte s’agissant de la composition du tribunal. C’est à elles de procéder au choix en considération de leur contestation.

Le déroulement de la procédure arbitrale. Si les parties ont choisi de soustraire leurs contestations aux tribunaux étatiques, c’est bien parce qu’elles ont cru aux multiples avantages accordés par l’arbitrage.

Le jugement doit se tenir dans un délai raisonnable et c’est la chose recherchée pour laquelle les parties ont empruntée la voie de l’arbitrage. Il s’agit concrètement de diminuer la lenteur, jadis connue devant les juridictions étatiques. Avec cette nouvelle procédure, les contestations vont être jugées dans des délais relativement appréciables par les parties en présence. C’est ce qui résulte de l’AUA qui dispose que si la convention d’arbitrage ne fixe pas de délai, la mission du tribunal arbitral ne peut excéder six (06) mois à compter du jour où le dernier des arbitres l’a acceptée[12]. Le délai d’arbitrage légal ou conventionnel peut être prorogé, soit par accord des parties, soit à la demande de l’une d’elles ou du tribunal arbitral, par la juridiction compétente dans l’Etat Partie.

L’intérêt de l’arbitrage est de permettre aux parties d’avoir une décision sur le fond de leur affaire dans un délai qu’elles-mêmes peuvent proposer aux arbitres et à défaut la procédure ne doit pas excéder six (06) mois. Le fait de mettre fin à une contestation dans un délai raisonnable a un double avantage de célérité et de maitrise des coûts de la procédure.

Aujourd’hui, la rapidité de la procédure, qui se déroule sur une période relativement courte, par rapport aux délais généralement longs qu’il faut observer devant les juridictions étatiques pour trancher un litige, et sa confidentialité font qu’elle fait de plus en plus l’objet d’une attractivité.

Cette procédure trouve tout son sens, dans une Afrique confrontée à de multiples défis, entre autres sécuritaires et de développement.

Le recours croissant à l’arbitrage va permettre aux acteurs économiques d’une part, de consolider leurs droits et d’autre part, assurer la compétitivité de leurs entreprises, dans un tissu économique faible.  

Quel est le droit applicable au différend ? Aux termes de l’article 15 alinéa 1er de l’AU/DA, « les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit désignées par les parties ou à défaut par eux comme les plus appropriées compte tenu le cas échéant des usages du commerce international ». Ainsi, les parties peuvent opter pour le règlement amiable dans un tel cas, les arbitres sont tenus, de statuer en amiables compositeurs. 

Les voies de recoursComme devant la justice étatique, une fois rendues, certains recours limitatifs peuvent être exercés contre les sentences arbitrales. Cependant, celles-ci ne sont susceptibles ni d’opposition, ni d’appel, ni de pourvoi en cassation. Elles ne peuvent faire l’objet que d’un recours en annulation, d’un recours en révision ou d’une tierce opposition[13]. Ainsi, le recours en annulation n’est recevable que dans les cas suivants : 

  • Si le Tribunal Arbitral a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée, 
  • Si le Tribunal Arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné, 
  • Si le Tribunal Arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée, 
  • Si le principe du contradictoire n’a pas été respecté, 
  • Si le Tribunal Arbitral a violé une règle d’ordre public international des Etats signataires du Traité, 
  • Si la sentence arbitrale n’est pas motivée. En l’espèce, une requête aux fins de défense à exécution sollicitée suite à un appel a été déclarée irrecevable.[14]  

Exequatur. La justice étatique retrouve toute sa compétence lorsqu’il s’agit de procéder à l’exécution de la sentence arbitrale. En effet, la sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une décision d’exéquatur rendue par la juridiction étatique. La décision d’exéquatur n’est susceptible que d’un pourvoi en cassation devant la CCJA ; la décision qui accorde l’exéquatur n’est susceptible d’aucun recours. Les sentences arbitrales étrangères sont exécutoires sur le fondement de la Convention de New York du 10 juin 1958. La reconnaissance et l’exécution des sentences rendues dans un autre Etat de l’espace OHADA sont pour leur part soumises aux dispositions de l’Acte Uniforme[15].

II. Une adaptabilité perfectible

Il est de la responsabilité de tous les acteurs de promouvoir l’arbitrage dans d’autres domaines non encore pris en charge par cet outil. Ce qui permettrait de solutionner les difficultés relevées par la pratique.

A. L’ouverture de l’arbitrage à d’autres domaines

Le champ d’application de l’arbitrage doit être nécessairement élargi, ce pour permettre aux parties dont la seule volonté est de soustraire à la justice étatique le règlement de leurs affaires en les confiant à des entités privées. D’où le choix offert aux parties, de se confier au mode de règlement des conflits qui leur semble convenable.  

L’arbitrage d’investissement. L’introduction de l’arbitrage d’investissement par la récente réforme de l’AUA constitue à tout point de vue une évolution remarquable de cet instrument, dont l’objectif est d’aboutir au règlement des différends dans l’espace OHADA, avec une certaine célérité. 

Les contours de l’arbitrage d’investissement. En l’état actuel de son dispositif juridique, l’OHADA s’est limitée à ouvrir la voie de l’arbitrage sur la base d’un instrument relatif aux investissements. Il reste à en dégager le régime juridique ce qui n’est pas facile. Le système du CIRDI a élaboré un certain nombre de solutions qu’on ne peut s’empêcher de scruter avec le plus grand intérêt[16]. Il ne faudrait cependant pas croire que toutes les solutions dégagées dans le cadre du CIRDI peuvent être empruntées. Un certain nombre d’entre elles sont des choix du système, ne pouvant convenir à un autre arbitrage institutionnel, ni s’appliquer à un arbitrage ad hocA priori, les bouleversements qu’apporte l’arbitrage fondé sur un instrument relatif aux investissements ne concernent que l’expression du consentement à ce mode de règlement : les consentements sont dissociés, puisque celui de l’Etat s’exprime longtemps avant celui de l’investisseur. Mais les contours de l’arbitrage vont être tracés essentiellement par l’instrument relatif aux investissements sur lequel il est fondé. Il se pourrait que celui-ci contienne des éléments ouvrants plus ou moins la voie arbitrale. Il faudra donc, au-delà du consentement à ce type d’arbitrage, consacrer des développements aux contours de la voie arbitrale qu’ouvrent les instruments relatifs aux investissements.

Une étude comparée des systèmes d’arbitrage de la CCJA et du CIRDI avait conclu que sur le marché de l’arbitrage[17] des différends relatifs aux investissements, les Etats prennent toujours de l’avance par rapport à leurs partenaires que sont les investisseurs, essentiellement en raison de la modalité particulière d’accès à l’arbitrage prévue dans le système du CIRDI et pas dans celui de la CCJA[18].

La nouvelle modalité de recours à l’arbitrage coexiste avec la convention d’arbitrage[19], puisque dans le domaine des investissements, se concluent des clauses compromissoires[20] et compromis d’arbitrage.

L’investissement, une notion non définie. Il y’a lieu de souligner, que seul l’investissement, peut faire l’objet d’arbitrabilité en cette matière. Il est important que cette notion d’investissement soit définie. Le législateur OHADA, ne l’a pas fait, ce qui pourrait causer des difficultés. On pourrait rechercher la définition des investissements dans différents instruments relatifs aux investissements qui peuvent être invoqués : les traités ou les lois internes. Tout cela peut faire craindre des solutions difficiles à harmoniser.

Il faudrait tout de même noter que dans le système du CIRDI, consacré uniquement au règlement des différends relatifs aux investissements, la convention de Washington ne définit pas les investissements. C’est au fil des sentences et donc de façon empirique, qu’a été élaborée une compréhension de la notion, et il est raisonnable de penser que les solutions aujourd’hui admises ne sont pas définitives[21].

Le droit du travail exclu de l’arbitrage ? Tout comme les relations d’affaires, le lien de travail entre l’employeur et l’employé est susceptible d’engendrer des différends pouvant entrainer la rupture du contrat de travail. Ce pan important des litiges continue dans la plupart des cas à être pris en charge par les juridictions étatiques, ce malgré la volonté des parties de soustraire leurs affaires aux juridictions étatiques. En soumettant les différends individuels de travail à l’arbitrage, les parties pourraient espérer avoir un règlement du litige dans des délais relativement raisonnables. Mais pour ce faire, un cadre juridique dont il faut souhaiter l’avènement est obligatoire. Pour l’instant, ce litige relève de la justice étatique et réglé selon les procédures ordinaires. C’est l’exemple du Niger, où les cas des licenciements sont régis par le Code du travail en vigueur et non un Acte Uniforme OHADA. 

En tout état de cause, le vœu de voir les prochaines réformes des Actes uniformes, prévoir l’arbitrabilité du droit de travail, demeure.

B. Les difficultés liées à l’arbitrage

Il faut préciser que malgré l’adaptabilité de l’arbitrage au traitement des difficultés des affaires en Afrique des défis restent néanmoins à relever : 

Les difficultés d’ordre économique et financier. L’arbitrage n’est pas gratuit, elle est une procédure onéreuse, car en principe les arbitres et les centres d’arbitrage doivent être payés. Certains jugent excessif l’ensemble de ces coûts. En effet, une étude de la Chambre de Commerce International (CCI) a montré que le coût de l’arbitrage tient moins aux honoraires des arbitres et aux sommes qui reviennent aux centres d’arbitrage qu’aux honoraires des Conseils des parties[22]. Cette étude révèle en effet qu’en moyenne, les dépenses faites par les parties pour présenter leur dossier et payer leurs conseils représente 82% du total des frais d’un arbitrage, alors que les honoraires et frais des arbitres représentent 16% et les frais administratifs de la CCI, 2%. 

Les difficultés d’ordre institutionnel. Si les dépenses faites pour présenter sa cause, dont notamment les honoraires des conseils, pèsent si lourd dans les frais d’arbitrage, c’est parce que les parties viennent dans l’arbitrage avec un esprit qui ne convient pas beaucoup à l’institution. Des conseils sont pratiquement collectionnés pour défendre la même cause, et chacun d’entre eux y met son énergie, parfois purement de la chicane, pour perturber le cours de la justice arbitrale. La procédure arbitrale « devient d’une lourdeur effrayante : plusieurs échanges de mémoires interminables, accompagnés de kilos de pièces ou de mètres de dossiers, une ou plusieurs expertises, des audiences de plusieurs semaines, où sont interrogés et contre-interrogés non seulement des témoins, mais les experts et juristes consultés »[23] Est-il raisonnable de solliciter des experts lorsque les arbitres investis sont des experts du sujet à traiter ?

Les parties auront parfois, de leur propre initiative ou écoutant leurs conseils, opté pour un tribunal arbitral collégial dans des affaires qui auraient pu se régler par un arbitre unique. Au bout de ce choix, c’est la multiplication des frais et honoraires d’arbitres pour des affaires mineures.

Tout cela confine à l’idée que le coût de l’arbitrage est sous la maîtrise des parties, et peut être anticiper[24].

La célérité qu’on vante au sujet de l’arbitrage pourrait être perdue si les parties et leurs conseils n’abandonnent pas l’esprit de chicane. Bien souvent, celui-ci apparait dès la phase de constitution du tribunal arbitral, avec un penchant à s’opposer, sans raison, la confirmation de l’arbitre désigné par l’autre partie. Les institutions d’arbitrage ont parfois laissé prospérer ces manœuvres en donnant suite à des oppositions à investiture peu sérieuses. Rien de plus étonnant que dans la pratique naissante de l’arbitrage dans les Etats africains, la phase de mise en place du tribunal arbitral soit en général trop longue. Les dérives qu’on observe ici pourrait se prolonger dans le succès trop facile des demandes de récusation. Elles pourraient en fin se prolonger dans la phase post-arbitrale, avec la résistance à exécuter les sentences arbitrales.

La souplesse qu’on attendra de la justice arbitrale se perdra si les procédures arbitrales sont trop rigides ou trop techniques[25].

Il ne faut pas oublier le péril qui pourrait provenir des arbitres ou des juges étatiques. Le fait que ces derniers soient désignés par les parties crée le risque de collusion. La sentence arbitrale pourrait être annulée, et sa responsabilité engagée. 

Le juge étatique intervient pour, éventuellement aider à la tenue des arbitrages ad hoc, ou pour traiter les demandes qui pourraient lui être soumises dans la phase post-arbitrale[26]. Un dernier péril est spécifique à l’arbitrage ad hoc. Il tient aux incertitudes qui entourent les rapports juridiques des arbitres et les parties et, plus généralement, les conditions matérielles de l’arbitrage : frais personnels et honoraires des arbitres, frais du tribunal arbitral. Ainsi, pour éviter tout contentieux à la sortie du contentieux arbitral, les questions matérielles devraient être réglées dès la constitution du tribunal arbitral entre les parties.


[1] J.B. RACINE, Droit de l’arbitrage, PUF, Paris,2016, n°3.

[2] A. Moreaux, « L’attractivité de l’arbitrage », Affiches parisiennes, 24 août 2018. 

[3] R. DAVID, L’arbitrage dans le commerce international, Economica, Paris,1982. 

[4] J.M. TCHAKOUA et F.T. KOLLOKO, DROIT DE L’ARBITRAGE, Collection précis de droit uniforme africain. 23.

[5] N.A. A. FENEON et J.M. TCHAKOUA, Le nouveau droit de l’arbitrage et de la médiation en Afrique (OHADA), LGDJ-LextensoParis,2018, p.22.

[6] AUA, art.3 et art.5 ; RACCJA.

[7] Art. 13 alinéa 4 AUA ; art. 10.5 RA/CCJA

[8] A.H. Zakari, la prévention des difficultés des entreprises par la nouvelle procédure de conciliation par les procédures collectives OHADA, éd Universitaires européennes p. 6, 2023.

[9] A. FALL, Docteur en droit, LL.M, « l’Etat dans l’arbitrage international », www.bing.com/search,consulté le 11/11/2023 à 16H29 mn.

[10] Art. 3.AUA ; CCJA,1ere ch., Arr.n°249/2019,07 nov.2019, Pourvoi n°028/2016/PC.

[11] Art .2. AUA.

[12] Art.12. AUA ; CCJA,2eme ch., Arr.n°242/2018,29 nov.2018, Pourvoi n°014/2015/PC.

[13] Art. 25. AUA.

[14] CA CENTRE CAMEROUN, Arr. N°83, 15 mars 2013, Aff. Société Camerounaise d’Opérations Martines « SOCOMAR » SA C/ Société EPRESS TRANSPORT KHALIFA.

[15] Art.30 et 31. AUA ; CCJA ass. Plén., Arr. n° 160/2016,1er dec.2016, Recours en contestation de validité de sentence arbitrale n° 006/2015/PC.

[16] J.M. TCHAKOUA et F.T. KOLLOKO, DROIT DE L’ARBITRAGE, l’accord de libre-échange nord-américain (ALENA), Collection précis de droit uniforme africain, op. cit., p. 139.

[17] Ph. Fouchard, « qu’il règne une vive concurrence entre les cabinets juridiques, entre les places d’arbitrage, entre les lois et les Etats eux-mêmes ». Rapport de synthèse in Philippe FOUCHARD, p.244.

[18] G.A.T. SILATCHOM, « La contribution de l’arbitrage à la promotion des investissements : étude comparée des systèmes d’arbitrage de la CCJA et du CIRDI », p.254 et s.

[19] G.R. DELAUME, direct route et d’indirect route. « How to Draft an ICSID Arbitration clause », ICSID Review, 1992, vol.7, n°1, p.168 et s.

[20] Voir affaire n°ARB/72/1 ; Holiday Inns et Occidental Petroleum corporation c/ Royaume du Maroc, CIRDI.

[21] D.KHAYAT, « La notion d’investissement devant CIRDI », p.41.

[22] Commission de l’arbitrage de la CCI, Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l’arbitrage, ICC, 2007.

[23] Ph.FOUCHARD, « Où va l’arbitrage international ? », Rev.dr . McGill,1989, p.435. 

[24] V. E. CAROIT, p.16.

[25] J. BAPTISTE, Les dérives procédurales de l’arbitrage, in Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, 1998, p. 229. 

[26] R. M. DIFFO, Le juge étatique et l’arbitrage dans l’espace OHADA, thèse Université de Dschang, 2015 ; J.M. TAGHEU, L’autonomie de l’arbitrage commercial international, thèse, Université de Yaoundé II,2018. 

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