La situation du créancier non-cité par son débiteur admis au bénéfice du règlement préventif en droit de l’OHADA 

Souleymane TOE

Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’Université Thomas Sankara

Mon-espoir MFINI

Chargé d’enseignement à l’Université d’Angers, Rédacteur en chef de la Revue africaine de droit des affaires 


Le droit OHADA des procédures collectives connaît quatre procédures collectives, deux procédures préventives et deux procédures curatives. A ces procédures il faut ajouter des variantes, c’est-à-dire des procédures simplifiées, applicables aux entreprises de petite taille. Parmi les procédures préventives note-t-on le règlement préventif, qui a toujours existé, depuis le premier Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif. Mais, avec la réforme intervenue en 2015, cette procédure a connu de légers changements, qui invitent la doctrine à porter un regard sur ce qu’est devenu la procédure de règlement préventif. Les auteurs de ces lignes ont opté pour l’analyse de la situation du créancier non-cité par son débiteur admis au bénéfice du règlement préventif.

Introduction

Prima facie, le règlement préventif[1] est une procédure qui permet à un débiteur, encore in bonis de se mettre sous le couvert de la justice pour ne pas payer momentanément ses dettes[2]. Pour l’obtenir, le débiteur, conformément à l’article 6 de l’AUPC révisé, sans être en état de cessation des paiements[3], doit justifier de difficultés financières ou économiques sérieuses. D’après l’article 2 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, « le règlement préventif est une procédure collective préventive destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif ». Au-delà du caractère judiciaire de la procédure, le règlement préventif consiste à assister le chef d’entreprise afin de faciliter la négociation avec les créanciers de l’entreprise, « d’où la pratique de recours à la désignation d’un conciliateur »[4].

La juridiction compétente est saisie par une requête du débiteur ou par une requête conjointe de ce dernier avec un ou plusieurs de ses créanciers, déposée au greffe contre récépissé. Dans cette requête, le débiteur expose ses difficultés financières ou économiques ainsi que les perspectives de redressement de l’entreprise et d’apurement de son passif.

Il est remarquable de constater la suppression dans l’article 6 nouveau de l’obligation jadis faite au débiteur d’indiquer les créances pour lesquelles il demande la suspension des poursuites individuelles. Ce changement est notable. S’il n’empêche pas le débiteur de citer les créances pour lesquelles il souhaite obtenir une suspension des poursuites, il ne l’oblige pas non plus à le faire. Il suffit que la créance soit antérieure à la décision de suspension des poursuites individuelles[5] pour être prise en compte. Mais, si malgré cette précision textuelle, le débiteur décide d’opérer une discrimination entre ses créanciers en citant certains d’entre eux, et en gardant le silence sur d’autres, quelle lecture, le créancier non-cité devrait-il faire de cette omission ? Quel comportement devra-t-il observé dans le cadre de l’administration de la procédure[6] ?

Au regard des nouvelles dispositions de l’article 6, l’on peut affirmer que tous les créanciers antérieurs sont tenus par l’ordonnance de suspension des poursuites individuelles[7]. Mais, au regard de son aspect contractuel, le créancier non-cité peut décider de rester en dehors de la procédure[8]

Aussi convient-t-il d’observer d’une part que si le créancier non-cité est bien soumis à la suspension des poursuites individuelles (I), il demeure cependant un créancier libre de rester hors de la procédure du règlement préventif (II).

I. Un créancier soumis à la suspension des poursuites individuelles

La suspension des poursuites individuelles est l’objectif principal immédiat poursuivi par le débiteur à travers l’introduction de sa requête. En effet, dès l’ouverture de la procédure collective d’importantes restrictions[9] sont portées aux droits des créanciers antérieurs[10]. Désormais, avec le nouvel acte uniforme, peu importe que le débiteur ait cité ou non la créance dans sa requête, il suffit qu’elle soit antérieure (A) à la décision de suspension des poursuites individuelles qui a une large portée (B).

A. L’antériorité de la créance

Conformément à l’article 9, alinéa 3 de l’AUPC, le domaine de la suspension des poursuites ne se limite plus aux seules créances répertoriées par le débiteur dans sa requête en règlement préventif[11] ; elle s’étend désormais à toutes les créances antérieures à la décision d’ouverture. De ce point de vue, le débiteur n’est pas obligé de citer tous ses créanciers dans sa requête en règlement préventif. 

Cependant et selon l’article 9, alinéa 1er de l’AUPC, le créancier non cité dans la requête en règlement préventif du débiteur reste soumis au même titre que le créancier cité à la discipline de la suspension des poursuites. Il suffit seulement que la créance concernée soit antérieure à l’ouverture de la procédure pour que le créancier soit désormais tenu de se soumettre à la discipline de la suspension des poursuites individuelles.

Selon, l’article 8 de l’AUPC, si le projet de concordat préventif lui paraît sérieux, le président de la juridiction compétente prend une ordonnance de suspension des poursuites individuelles qui a une portée large[12].

B. La portée de la suspension des poursuites individuelles à l’égard du créancier non-cité

Selon l’article 9, alinéa 2 de l’AUPC, l’ordonnance de suspension des poursuites individuelles concerne aussi bien les voies d’exécution que les mesures conservatoires, y compris toute mesure d’exécution extra-judiciaire. Elle s’applique non seulement aux créanciers chirographaires mais également aux créanciers munis de privilèges généraux ou de sûretés réelles spéciales telles qu’un gage, un nantissement, une hypothèque ou un privilège mobilier spécial[13].

Corrélativement, les délais impartis aux créanciers à peine de déchéance, de prescription ou de résolution de leurs droits sont suspendus pendant toute la durée de la suspension elle-même. Il s’en suit donc que l’ordonnance de suspension des poursuites est opposable au créancier non-cité pendant toute sa durée.

Concernant cette durée, il faut noter que désormais, de la combinaison des articles 9, alinéa 1, 13, alinéa 2 et 14, alinéa 3 de l’AUPC, la durée de la suspension des poursuites est de 3 mois, pouvant être prorogée d’un mois. La suspension des poursuites individuelles, par l’absolu, prend fin 5 mois après la décision d’ouverture. En effet, après le dépôt du rapport par l’expert[14] qui doit intervenir dans le délai absolu de 4 mois, s’ouvre un nouveau délai de 30 jours pour homologuer ou non le concordat (art. 14 al. 3). Il peut s’y ajouter une petite période de flottement puisque le délai de 30 jours court à partir de la saisine de la juridiction qui doit se faire sans délai, soit d’office, soit à la requête du débiteur lui-même. L’imprécision de la notion de « sans délai » (article 14, al. 1er) pourrait être source d’embarras, mais généralement, elle ne devrait pas dépasser quelques jours. 

La suspension des poursuites prend fin de plein droit lorsque le délai imparti expire, prorogation éventuelle comprise, sans que l’expert ait déposé son rapport ou que la juridiction compétente ait homologué[15] le projet de concordat (art. 9 et 14, al. 3). Dans ce cas, les créanciers recouvrent l’exercice de tous leurs droits et le débiteur recouvre la pleine administration de ses biens.

L’antériorité de la créance et l’opposabilité de l’ordonnance de suspension des poursuites individuelles à tous les créanciers expliquent la soumission du créancier non-cité à la discipline de la suspension des poursuites individuelles. Cependant, sur un autre plan, le créancier non-cité est libre de rester à l’écart de la procédure.

II. Un créancier cependant libre de rester à l’écart de la procédure

Le créancier non-cité peut opter de rester à l’écart de la procédure. Il reste donc libre de participer aux négociations concordataires (A) ou de maintenir ses engagements en cours dans une certaine mesure (B).

A. La liberté de participer aux négociations concordataires

La décision de suspension des poursuites individuelles entraîne également la nomination d’un expert pour faire un rapport sur la situation économique et financière du débiteur[16]. Il se pose la question de savoir si le créancier non-cité est tenu de participer aux négociations qui seront engagées par l’expert ?

Puisque le débiteur n’est plus obligé de citer tous ses créanciers, l’expert qui a été nommé a reçu, entre autres missions d’entendre le débiteur et les créanciers et de leur prêter ses bons offices, en se fondant sur le projet de concordat préventif proposé par le débiteur lors de la demande d’ouverture, qui peut notamment être amendé. 

Il appartient alors au créancier non cité par le débiteur dans sa requête, s’il le souhaite bien, de communiquer avec l’expert nommé pour participer aux négociations sur l’élaboration du projet de concordat préventif et faire valoir ses droits. Si cette intervention n’a pu se faire auprès de l’expert qui a déjà déposé son rapport, le créancier non cité, peut encore agir, mais avant l’homologation du concordat en s’adressant au président de la juridiction compétente qui peut offrir ses bons offices et ouvrir des négociations pour permettre aux parties de parvenir à un accord sur la base de l’article 15, alinéa 5 de l’AUPC. 

Il peut évidemment choisir de rester à l’écart des négociations. Mais si les négociations aboutissent à l’adoption et à l’homologation d’un concordat de règlement préventif qui ne prend pas en compte le créancier non-cité, ce dernier peut-il toujours poursuivre le débiteur ?

Selon l’article 18 de l’AUPC, l’homologation du concordat préventif rend celui-ci obligatoire pour tous les créanciers antérieurs à la décision d’ouverture du règlement préventif, que leurs créances soient chirographaires ou garanties par une sûreté dans les conditions de délais et de remises qu’ils ont consenties au débiteur[17]. Toutefois, le concordat ayant toujours une nature contractuelle qu’il conserve même après l’homologation par le tribunal, il ne s’impose qu’aux seuls créanciers qui y ont consenti, à moins que le tribunal l’ait expressément imposé aux créanciers qui n’y ont pas consenti. Même dans ce cas, les créanciers concernés seront toujours ceux qui ont été désignés par le débiteur. En effet, il semble résulter de l’article 15 al. 5 que la juridiction compétente ne peut rendre opposable le concordat qu’aux créanciers qui ont refusé des délais ou des remises. On imagine bien que la discussion ne peut être menée qu’avec les créanciers visés par le débiteur. C’est dire finalement que le créancier non-cité conserve son droit de poursuivre le débiteur une fois le concordat homologué par la juridiction compétente. Mais avant cette homologation, il reste soumis à la suspension des poursuites individuelles.

Une fois le concordat homologué, le créancier non-cité demeure libre de maintenir ses engagements avec le débiteur sous certaines conditions cependant.

B. La liberté de maintenir les engagements en cours

Il se peut que le créancier non-cité ait des engagements toujours en cours avec le débiteur alors qu’il n’est pas parti au concordat de règlement préventif. Si ce créancier non-cité est une banque[18] qui a financé le débiteur à travers un mode progressif, cette dernière peut-elle rompre ses relations avec le débiteur ?

En rappel, le règlement préventif est ouvert au débiteur qui, sans être en état de cessation des paiements, justifie de difficultés financières ou économiques sérieuses. Sa situation économique ou financière n’étant pas définitivement compromise, le règlement préventif a pour objectif principal d’éviter la survenance de la cessation des paiements. Or, la survie de l’activité dépend bien évidemment de l’exécution des contrats conclus par le débiteur. Aussi, la banque pourrait engager sa responsabilité civile[19] si la rupture de ses relations d’avec le débiteur est de nature à précipiter la survenance de la cessation de ses paiements et l’ouverture à son encontre de la procédure de liquidation des biens.

Si le créancier non-cité a reçu le paiement de décompte par le débiteur, il y a lieu, pour éviter toute complication ultérieure, de faire application de l’article 11, alinéa 1er de l’AUPC en demandant au débiteur d’écrire au président de la juridiction compétente pour l’autoriser à effectuer ce paiement, à titre de régularisation.

Par ailleurs, si des modalités de financement d’un marché en mode progressif ont été convenues en fonction du niveau d’exécution du contrat, la banque se trouve dans la posture du créancier postérieur à l’ouverture du règlement préventif pour les financements ultérieurs. Cette situation est considérée comme étant un soutien supplémentaire accordé au débiteur en vue de faciliter sa restructuration économique et financière. C’est de « l’argent frais » ou « new money »[20] qui est ainsi apporté au débiteur. Dans ce cas, la loi permet au créancier de conclure avec le débiteur un accord qui sera homologué par la juridiction compétente et portant sur le privilège du new money. L’effet principal de ce privilège est qu’il donne au créancier titulaire un meilleur rang de paiement en cas de survenance de la liquidation des biens du débiteur conformément aux articles 166 et 167 de l’AUPC.

De surcroît, le financement d’autres opérations est sans risque tant que le débiteur n’est pas en état de cessation des paiements. Autrement, ledit financement pourrait être considéré comme un soutien financier abusif ayant pour seul but de maintenir artificiellement en vie une société dont la situation financière est définitivement obérée. Les tiers, victimes de cette apparence de solvabilité pourront agir en dommages et intérêts contre la banque[21].

Pour ce qui est de la poursuite des cautions ou coobligés[22], l’on note qu’à l’exception seulement des personnes physiques, les coobligés ou les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou affecté ou cédé un bien en garantie ne peuvent se prévaloir des délais et remise du concordat préventif[23]. C’est dire que seules les cautions personnes morales peuvent être immédiatement poursuivies pour le tout par le créancier.

En somme sous réserves des circonstances d’espèce, il semble plus avantageux pour un créancier non-cité de rester en dehors de la procédure et de continuer ses relations d’affaires avec le débiteur.

Certes, avant l’homologation du concordat préventif, il reste soumis à la suspension des poursuites, mais une fois celle-ci opérée, le créancier recouvre ses droits de poursuites[24], puisque le concordat a une nature contractuelle et n’oblige que les parties qui y ont consenties.Du reste, cette position de créanciers hors du règlement préventif est d’autant plus confortable pour le créancier non-cité qu’elle lui confère le bénéfice du privilège du new money[25] en cas d’apport d’argent frais pour le soutien du concordat préventif.


[1] Voir. F.M. SAWADOGO, « Les procédures de prévention dans l’AUPC révisé », droit et patrimoine, n° 253, décembre 2015, p. 32 ; A. Fénéon, « Le règlement préventif : analyse critique », Penant 848, p.265 et s ; Y. CHAPUT, « Droit de la prévention et du règlement amiable des difficultés des entreprises », Bull. Joly 1988, p. 85 et chronique de doctrine. 

[2] Voir. not. Fr. PEROCHON, Entreprises en difficulté, 11ème éd., LGDJ, 2022.

[3] W. MARTINEAU-BOURGINAUD, « La cessation des paiements, une notion fonctionnelle », RTD Com. 2002, p.245. Voir aussi, G. TEBOUL, « La cessation des paiements : une notion dépassée ? », Gaz. Pal. n° 13, 2023, p. 38 ; G. TEBOUL ; « La cessation des paiements : point de convergence des intérêts contraires ? », Gaz. Pal. 2008, doctr. 1703, note G. TEBOUL ; TGI Ouagadougou, jugement n°192 du 24 février 1999, Ohadata J-04-178, selon lequel la cessation des paiements est l’état dans lequel le débiteur est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. 

[4] J. NKOM, Droit Ohada des entreprises en difficulté, 2ème éd., 2021, p. 183. Voir aussi, Y.R. KALIEU ELONGO, Le droit de procédures collectives de l’OHADA, PUA, 2016.  

[5] P.-M. LE CORRE, « Faut-il encore payer ses dettes dans le droit des entreprises en difficulté ? », LPA 2006, n°63, p.9. 

[6] Voir aussi. M.-N. MBAYE, « Réflexion sur la modification du concordat préventif en droit Ohada », Penant 870, n°5, p. 30. 

[7] Voir. M.-E. MFINI, « La protection des intérêts des créanciers dans le droit Ohada des entreprises en difficulté », Lexbase Afrique-OHADA, n°69, 2023. Contrairement à l’Acte uniforme originel, l’Acte uniforme révisé a apporté quelques innovations qui viennent remettre en cause certains acquis. Il en est ainsi par exemple de l’extension du domaine de la suspension des poursuites individuelles qui ne se limite plus aux seules créances répertoriées par le débiteur mais s’étend à toutes les créances antérieures à la décision d’ouverture.

[8] P. CROCQ, « Des créanciers et des contractants mieux protégés », droit et patrimoine, décembre 2015, n°253, p.60. 

[9] Les dispositions de l’article 75 de l’Acte uniforme ont été érigées en principe d’arrêt des poursuites individuelles devenu une règle d’ordre public en droit interne et en droit international : com. 2 juin 1994, 2004, AJ 1732 obs. A. LIENHARD. RTD Com. 2004. 808 obs. Martin-Sert. 

[10] Voir. aussi. M.-E. MFINI, « Le créancier muni de sûreté réelle face à la procédure collective en droit de l’Ohada », Revue africaine de droit bancaire et boursier, vol. 3, n°10, 2023. 

[11] Voir aussi. CCJA, ass. plén., n°050, 27-4-2015 : Banque européenne d’investissement (BEI) c/ Sté Fils et tissus Naturels d’Afrique (Fitina SA) Ohadata J-16-50.

[12] Voir. H.D. KOUASS et M.K. AGBENOTO, « Le règlement préventif », Encyclopédie du droit Ohada, Lamy, 2012, n°2, p.1548.

[13] Voir. not. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit des sûretés et de la publicité foncière, 8ème éd., Précis Dalloz, 2023. Voir aussi, M.-E. MFINI, Droit OHADA des sûretés et des garanties du crédit, 1e éd., Bruylant, préf. S.D. NDIR, 2024. 

[14] P. LE CANNU, « Éléments de réflexion sur la nature de l’expertise de gestion », Bull. Joly, 1988, 553.

[15] C. HUGON, « Existe-t-il un droit commun de l’homologation judiciaire ? », LPA, n°247, 2003, p.4.

[16] Voir. not. Y.R. KALIEU ELONGO, Le droit des procédures collectives de l’Ohada, PUA, 2016.

[17] Voir, M. BOURASSIN, Droit des sûretés, 8ème éd., Sirey, 2024. 

[18] Voir. not. V. BOUTHINON-DUMAS, Le banquier face à l’entreprise en difficulté, préf. A. GHOZI, Revue Banque, 2008. 

[19] Sur la responsabilité civile de la banque, voir :  La responsabilité civile du banquier aujourd’hui, (dir), J. LASSERRE CAPDEVILLE, LexisNexis, 2022. 

[20] M.-E. MFINI, op. citLexbase Afrique-Ohada, 2023. 

[21] Voir. C. SAINT-ALARY-HOUI, Droit des entreprises en difficulté, 13ème éd., LGDJ, 2022.

[22] Voir. M.-E. MFINI, Droit Ohada des sûretés et des garanties du crédit, 1e éd., Bruylant, préf. S.D. NDIR, 2024 ; M. BOURASSIN, Droit des sûretés, 8ème éd., Sirey, 2024. 

[23] Voir aussi, J.-D. PELLIER, Essai d’une théorie des sûretés personnelles à la lumière de la notion d’obligation : contribution à l’étude du concept de coobligation, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2012. 

[24] Sur les droits du créancier, voir, V. DAUDET, Les droits et actions attachés à la personne, thèse, Université de Montpellier, 2011. 

[25] Voir, Fr. MACORIG-VENIER et M.-P. DUMONT, « Le privilège de sauvegarde et du redressement judiciaire », BJE janv. 2021, n° 1185, p. 62 ; R. ASSONTSA et H.I. SILIENOU, « L’introduction du privilège de new money en droit OHADA des procédures collectives », Revue Penant, n° 900, 2017, p. 219 ; P.-M. LE CORRE, « Le privilège de la conciliation : questions-réponses », Gaz. Pal. 14 janv. 2014, n° 161n7, p. 44 ; L.-C. HENRY, « La notion de privilège de procédure dans la loi de sauvegarde » : Rev. proc. coll. 2008, p. 20 et s., sp. p. 22, n° 3.

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