Le traitement des investissements étrangers dans le Code des investissements de la RDC de 2002
Anaclet NZOHABONAYO
Professeur associé à l’Université du Burundi
Cet article examine le traitement que le code des investissements de la République démocratique du Congo garantit aux investisseurs étrangers qui choisissent ce pays comme destination de leurs investissements. L’étude examine d’abord la portée dudit code en articulant son analyse sur sa philosophie afin de dégager les motivations du législateur et les objectifs que ce dernier lui a assignés. L’examen du champ d’application du code met l’accent sur sa portée ratione personae, ratione materiae et ratione loci. La réflexion explore ensuite les principaux mécanismes de traitement des investissements en démontrant que le code consacre un traitement non discriminatoire envers les investisseurs étrangers et qu’il adhère à l’orthodoxie des normes classiques de protection des investissements. L’étude analyse par ailleurs les incitatifs fiscaux et douaniers que le code concède aux investisseurs étrangers afin d’accroître la compétitivité de la destination congolaise parmi les investisseurs exportateurs de capitaux. Après analyse, l’étude conclut qu’en dépit de ses imperfections que nos analyses ont permis de mettre en lumière, le code des investissements de 2002 offre aux investisseurs étrangers un traitement globalement satisfaisant.
Introduction
Au lendemain de leur accession à l’indépendance, les dirigeants africains devaient affronter les dures réalités de l’exercice du pouvoir et assurer des lendemains meilleurs à leurs populations. L’exigence fondamentale était, et reste encore, de promouvoir la prospérité économique de leur pays, dorénavant sous leur entière responsabilité. Dès lors, la canalisation des aspirations des citoyens vers des projets de société prometteurs d’épanouissement social et économique devenait un impératif alors que les moyens de leur financement étaient hypothétiques. Moins nantis et souvent en relations tendues avec leurs anciennes métropoles, surtout au lendemain de leur accession à la souveraineté, les nouveaux dirigeants avaient des marges de manœuvre très réduites pour financer leur économie naissante. Pour affermir leur indépendance politique, les nouveaux États ont réglementé les investissements étrangers dans l’optique de générer des flux d’investissement pour le financement de leurs projets de société. La République démocratique du Congo (RDC) faisait partie de ces « nouveaux États [1]confrontés à la rareté des moyens financiers pour répondre aux préoccupations économiques de son peuple. Tout comme les autres pays, la RDC a identifié le secteur des investissements comme source potentielle de financement pour son économie[2]. Pour opérationnaliser sa volonté d’accroître le bien-être des populations et assurer le développement économique, la RDC a adopté son tout premier code en 1969[3]. Ce texte fait des investissements le pilier de la politique économique de la RDC et affirme sa volonté de traiter favorablement les investissements étrangers[4]. En 2002, la RDC s’est dotée d’un nouveau code et en est ainsi à sa quatrième génération de codes des investissements. Le code de 2002 visait, et c’est toujours son ambition, à instaurer un régime d’investissement compétitif pour attirer des capitaux étrangers dans le pays[5]. En plus de traduire la préoccupation d’aligner les textes à l’évolution de la réalité socio-économique du pays, le code constituait un signal d’engagement pour l’amélioration du climat des affaires.
De fait, la RDC avait, et a, toutes ses raisons de promouvoir un environnement favorable aux investissements étrangers. En plus d’être un pays densément minier[6], son potentiel hydroélectrique correspond au tiers du potentiel du continent africain et 60 % de sa superficie est composée de forêts. La RDC présente ainsi d’énormes opportunités d’investissement dans les secteurs agricoles et forestiers. De plus, la RDC est bordée non seulement d’un littoral[7], mais elle fait aussi frontière avec neuf pays[8] disposant d’un potentiel de 250 millions de consommateurs[9]. Avec ses 89 millions d’habitants et ses ressources naturelles (minérales/minières), la RDC constitue un vaste marché de consommation et un réservoir de matières premières indispensables pour l’investissement dans des secteurs diversifiés. Une législation sur l’investissement adaptée au contexte contemporain des affaires nous parait, dans le cas de la RDC, un outil susceptible de rentabiliser ses multiples atouts pour les transformer en opportunités à même d’amorcer le développement économique.
Cette analyse vise à appréhender le traitement des investisseurs étrangers consacré dans le code de 2002 et, par ricochet, à contribuer à sa meilleure compréhension. L’une des plus-values de cette réflexion consiste à accroître l’accessibilité de ce texte par les investisseurs étrangers qui voudraient bien explorer la destination congolaise. Les codes d’investissement attirent rarement le débat doctrinal. C’est ainsi que cette discussion constitue une contribution susceptible de générer des critiques qui pourraient inspirer sa relecture.
Dans une démarche analytique, cette réflexion analyse la portée du code congolais de 2002 en examinant sa philosophie et son champ d’application. Ces considérations débouchent sur l’examen du traitement que ce code prévoit pour les investisseurs étrangers qui choisissent la destination congolaise pour leurs investissements. A cet effet, il est question de se pencher sur le traitement non discriminatoire consacré dans le code ainsi que sur les incitatifs que le législateur octroie aux investisseurs dans l’optique de faire de la RDC un environnement concurrentiel pour l’attraction des investissements étrangers.
I. Portée du code congolais des investissements de 2002
Dans la rédaction du code des investissements de 2002, le législateur congolais a d’abord décliné les raisons de son intervention avant de placer le texte dans son esprit et de déterminer son champ d’application.
A. Philosophie du code
En adoptant le code de 2002, le législateur congolais voulait pallier les lacunes que le code des investissements de 1986 avait révélées dans son application. En effet, de 1986 à 2000, l’environnement légal des investissements a beaucoup évolué. Jusqu’en 1986, la RDC n’avait ratifié que 4 traités bilatéraux d’investissement (TBI) respectivement avec l’Allemagne, la France, la Suisse et les États-Unis d’Amérique[10]. En 2000, ce nombre a doublé ; témoignant par là de la possibilité d’augmentation des investissements étrangers dont il faut gérer la présence dans le pays hôte[11]. L’hétérogénéité des dispositions de ces TBI justifiait donc l’intervention d’une législation pour adapter le traitement des investissements étrangers à cette donne. C’est ce que mentionne d’ailleurs le législateur lorsqu’il affirme que le texte de 1986 était devenu dépassé[12]. L’exposé des motifs du code de 2002 déplore « une situation calamiteuse du secteur industriel au rendement “médiocre” et la contre-performance du secteur privé ». C’est ce constat d’impuissance des réglementations antérieures qui a motivé l’adoption du code de 2002[13]. Pour cette nouvelle législation, « pas d’investissement, pas de croissance »[14]. Cette formule met la promotion des investissements au centre de la croissance économique. La RDC, à l’instar des autres pays en développement, a longtemps dépendu de l’aide publique au développement. Mais l’assèchement de l’aide[15] et le souci de s’en émanciper ont poussé le législateur à se concentrer sur la redynamisation du secteur des investissements qu’il qualifie « de facteur par excellence de croissance économique »[16].
C’est dans cette philosophie « développementaliste » que les concepteurs du code de 2002 ont mis en avant « l’économie sociale de marché ». Ce concept renferme toute une théorie et un tas de principes qui avaient un temps guidé les politiques économiques de la République fédérale d’Allemagne[17]. L’économie sociale de marché postule la mise en œuvre d’une politique économique prônant la conciliation entre l’économie de marché et la justice sociale[18]. L’intervention réglementaire de l’État y est donc prépondérante[19].
Le rédacteur congolais a identifié trois acteurs indispensables pour le développement de cette philosophie. Il s’agit de l’État, du secteur privé et de la société civile. L’État fournit un cadre légal et un environnement incitatif pour les investissements étrangers. À son tour, le secteur privé doit s’occuper de la production de biens et de services pendant que la société civile hérite du devoir de promouvoir l’homme dans toute sa dimension[20]. On peut lire dans ce code l’ambition du législateur, certes louable, mais périlleuse, de faire de la RDC une destination concurrentielle parmi les autres pays demandeurs de capitaux étrangers.
Cette nouvelle philosophie repose aussi sur la volonté des concepteurs du code d’orienter les investissements dans les secteurs jugés prioritaires pour atteindre ses objectifs de développement économique et promouvoir ainsi une meilleure allocation des ressources[21]. Le législateur a assigné au code de 2002 trois objectifs fondamentaux articulés sur les secteurs piliers du développement. Il s’agit entre autres de privilégier l’investissement dans les infrastructures routières et le secteur des transports de personnes et de biens. Cet objectif est plus qu’une priorité, car sa mise en œuvre effective aboutirait à désenclaver le pays et à faciliter l’accès aux sites touristiques jusqu’alors moins exploités en raison de leur inaccessibilité. La construction de nouveaux réseaux routiers et la réfection de ceux qui sont défectueux permettraient la liaison des zones de production ou d’investissement dans les divers coins du pays. Mieux, l’infrastructure routière contribue à l’écoulement ou à l’acheminement de la production vers les zones d’exportation ou les usines de transformation. L’autre souhait du législateur consiste à favoriser les investissements dans le domaine de l’agriculture et de l’agroalimentaire en vue d’atteindre l’autosuffisance alimentaire et d’accroître les revenus des populations rurales. En 2002, l’Organisation pour l’alimentation et l’agriculture soulignait : « l’agriculture du pays ne couvre pas les besoins alimentaires nationaux pour tous les produits. De ce fait, 11 % des céréales sont importées. Le pays a recours aux importations et parfois à l’aide humanitaire pour nourrir sa population »[22]. Les chantiers agricoles et l’élargissement du marché intérieur restent dès lors indispensables pour booster un pays au potentiel immense[23] en termes de production agricole et de transformation agroalimentaire[24].
Le code consacre, à travers son troisième objectif, une place importante au développement des investissements lourds pour inscrire la croissance économique dans une logique de durabilité. Les rédacteurs du code ont omis de définir le concept d’investissement lourd. Pourtant, la nature des investissements que le pays veut attirer pour arriver à une croissance économique durable doit répondre à un profil qui ne pouvait être bien déterminé que dans cette définition[25]. Une définition de ce concept aurait soustrait l’admission des investissements à la subjectivité et à l’improvisation. Cette omission peut donner lieu à l’admission des investissements ne répondant pas aux préoccupations économiques du législateur. Mais, c’est aussi vrai qu’une définition préétablie aurait limité la marge d’appréciation dans l’admission des investissements de cette nature. L’exploitation des ressources naturelles au moyen des investissements qui augmentent leur valeur ajoutée ainsi que le volume exportable constitue le dernier objectif que doit atteindre à long terme le gouvernement congolais en appliquant ce code « jugé » compétitif et incitatif. Cet objectif ne pouvait manquer dans le code vu que le pays est une niche géologique. Selon toute vraisemblance, cet objectif découlerait du précédent du fait que sa réalisation fait appel à la création des industries lourdes qui y sont préconisées. Les ressources naturelles susceptibles de transformation et de valorisation concernent les minerais. Ceux-ci sont produits sur place et exportés à l’état brut. L’idée d’un traitement sur place était donc la bienvenue. D’un point de vue social, il en résulterait la création d’emploi et le transfert des connaissances qui augmente la qualité de la main d’œuvre. Sur le plan économique, elle entraînerait la hausse des exportations et la diversification de l’économie congolaise. Ce code couvre plusieurs secteurs d’investissement même si certaines catégories sont hors de sa portée.
B. Champ d’application du code de 2002
Le code a pour objet de déterminer les conditions, les avantages ainsi que les règles générales applicables aux investissements directs étrangers[26]. Il délimite son champ d’application ratione personae en disposant que tous les investisseurs nationaux et étrangers exerçant une activité licite, agréée ou non, bénéficient de l’ensemble des garanties générales de la loi portant code des investissements[27]. Le législateur a opéré une délimitation ratione loci lorsqu’il limite son application aux investissements réalisés en RDC[28]. Dans la définition de son champ d’application ratione materiae, le code utilise l’approche négative qui consiste à exclure de sa portée les secteurs d’activité jugés stratégiques pour la sécurité et l’intérêt général du pays, mais aussi parfois en raison de leur importance financière[29]. Ainsi commence-t-il son énumération par la formule : « les dispositions de la présente loi ne s’appliquent pas aux secteurs suivants : […] »[30]. D’autres codes d’investissement procèdent par une approche inverse en énonçant les secteurs couverts par les dispositions du code plutôt que ceux qui en sont exclus[31]. Il existe d’autres catégories de codes qui mélangent les deux scénarios en utilisant la formulation suivante : « les dispositions du présent code s’appliquent à tous les secteurs économiques ; toutefois ne rentrent pas dans son champ d’application […] »[32].
Certaines critiques reprochent à ce procédé de limitation de constituer une entorse à la liberté d’investir. Mais au regard du droit international, il s’agit d’une limitation qui procède de la compétence discrétionnaire dont disposent les États pour sélectionner les investissements étrangers admissibles aux avantages du code et sur leurs territoires[33]. Par ailleurs, les investissements restent possibles dans ces secteurs[34] mais ne sont pas éligibles au régime du code des investissements[35].
Cette limitation répond à la préoccupation légitime des États d’accueil de disposer d’une flexibilité qui renforce leurs capacités de réglementer et de contrôler les activités économiques sur leur territoire. La flexibilité réglementaire issue de cette restriction contribue à la prise en compte des impératifs économiques, tel en substance le soutien à l’industrie encore en état embryonnaire. Ces restrictions, parfois qualifiées de « mécanismes de filtrage national des investissements étrangers », sont loin d’être limitées à la RDC[36]. En introduisant ce procédé, l’État congolais, comme tout autre d’ailleurs, veut s’assurer du contrôle des ressources vitales pour son économie. Celle-ci repose presque entièrement sur l’exploitation minière, dont les activités sont exclues de la protection du code. C’est sans doute en raison de cette place prépondérante qu’occupent les mines et les hydrocarbures dans l’économie congolaise qui justifie la volonté de l’État de maîtriser la réglementation dans ce secteur. Les restrictions envers les investissements étrangers, pour des motifs sécuritaires, concernent aussi l’exclusion de la portée du code des entreprises étrangères de production d’armement militaire et d’équipements connexes[37]. Le champ d’application peut s’analyser aussi à travers la définition des concepts d’investisseurs étrangers et d’investissement.
Le code de 2002 attribue la qualité d’investisseur étranger à « toute personne physique n’ayant pas la nationalité congolaise ou ayant la nationalitécongolaise et résidant à l’étranger et toute personne morale publique ou privée ayant son siège social en dehors du territoire congolais, et effectuant un investissement direct en République Démocratique du Congo »[38]. À la lecture de cette disposition, un Congolais ayant le statut de résident d’un pays étranger peut avoir la qualité d’investisseur étranger s’il mène des activités économiques en RDC. Cette disposition encourage la communauté de la diaspora à investir dans le pays d’origine, mais elle est potentiellement contentieuse. Les Congolais de l’étranger investissant en RDC pourraient revendiquer leur admissibilité aux mécanismes internationaux de règlements des différends d’investissement tel que l’accès à l’arbitrage encadré par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). La recevabilité d’une éventuelle plainte d’un ressortissant qui assigne son État devant le CIRDI est hypothétique. D’ailleurs, Schrueur rapporte que le secrétariat du CIRDI a déjà refusé l’enregistrement des plaintes d’arbitrage par les individus ayant la nationalité du pays d’accueil et de l’autre partie contractante au motif que ces plaintes sont manifestement en dehors de la compétence du CIRDI, et ceci, en dépit du consentement de l’État d’accueil donné dans un contrat ou autres lois nationales[39].
Les États redoutant de faire face à leurs ressortissants devant les instances arbitrales ont conséquemment configuré la définition de l’investisseur dans leur TBI en y incorporant la théorie de la nationalité dominante[40]. Le code aurait gagné en clarté s’il s’était inspiré de la définition de l’investisseur qui figure dans certains de ces TBI notamment celui qui la lie à l’Italie[41].
Au regard du code, la qualification de l’investissement étranger direct est articulée sur la consistance de la participation financière dans le capital social d’une entreprise, nouvelle ou existante, qui doit être au moins de 10 %[42]. La RDC adhère ainsi au schéma de l’Organisation de coopération et de développement économique pour qui « une entreprise d’investissement direct est une entreprise jouissant de la personnalité morale (filiale ou société associée) ou non (succursale) dont l’investisseur étranger détient au moins 10 % des actions ordinaires ou des droits de vote […]. Cette règle de 10 % de participation sous-entend que l’investisseur direct a suffisamment de poids dans l’entreprise pour influer sur sa gestion ou y participer »[43]. Une fois ces conditions d’investisseur et d’investissement remplies, les investisseurs étrangers doivent solliciter l’agrément auprès de l’Agence nationale de promotion des investissements (ANAPI). Celle-ci, prévue par le code en son article 4, est investie de la mission de promotion des investissements et d’accompagnement administratif pour les investisseurs qui décident d’établir ou d’étendre leurs activités économiques sur le territoire national[44].
II. Du traitement non discriminatoire aux incitatifs
Le code de 2002 consacre un traitement non discriminatoire et prévoit des incitatifs pour les investisseurs qui répondent aux critères que le législateur a déterminés.
A. Consécration du traitement non discriminatoire
Les investisseurs étrangers auraient peu d’engouement à délocaliser leurs activités économiques en terre étrangère si des mécanismes de protection rassurants ne leur étaient pas garantis. Une fois admis dans le pays d’accueil, les investisseurs étrangers côtoient les investisseurs nationaux. Cette présence crée une sorte de concurrence dont les mesures d’arbitrage peuvent résulter en un protectionnisme au profit des investisseurs nationaux. Le pays d’accueil est en pleine disposition de sa capacité de réglementer, de contrôle de ses institutions, mais aussi de son devoir de protéger ses investisseurs nationaux. Cette maîtrise à la fois institutionnelle et réglementaire aboutit à la prépondérance de l’État d’accueil et accroît le risque de prendre des mesures discriminatoires à l’égard des investisseurs étrangers. Pour conjurer ce risque, le code congolais a incorporé en son sein la clause de traitement national[45]. Aux termes de cette dernière, le pays d’accueil contracte l’obligation d’accorder aux investisseurs étrangers un traitement identique à celui qu’il accorde à ses ressortissants. Toutefois, le bénéfice de ce traitement est soumis à l’exigence de réciprocité[46]. Celle-ci postule que le pays d’accueil n’en est débiteur que si le pays d’origine de l’investisseur étranger l’accorde aux investisseurs ressortissants du pays d’accueil.
Le pays d’accueil peut aussi discriminer les investisseurs étrangers en prenant des mesures qui favorisent les investisseurs ressortissants d’un pays tiers présents sur son territoire au détriment de ceux des autres pays. Sur ce, le code comporte une clause de la nation la plus favorisée garantissant un traitement identique pour tous les investisseurs étrangers en territoire congolais[47].
Cependant, quelques exceptions exonèrent le pays d’accueil de ce traitement de la nation la plus favorisée. Ainsi, le traitement n’est pas discriminant lorsqu’il est accordé à l’investisseur du pays tiers en raison de l’exception qui découle de l’appartenance à une organisation régionale d’intégration économique dans le cadre de laquelle, les États membres ont convenu d’accorder des traitements préférentiels mutuels à leurs investisseurs[48]. En écartant ce traitement dans cette hypothèse, le législateur cherche à éviter le phénomène des « bénéficiaires sans contrepartie » qui se produit lorsque les avantages que procure « une union douanière, un accord de libre-échange ou une organisation d’intégration économique sont étendus à des non-membres »[49].
Du reste, le pays débiteur du traitement national peut en être également dispensé lorsqu’il existe des avantages accordés aux ressortissants d’un pays en raison de l’existence des conventions sur la double imposition[50]. En effet, la fiscalité constitue un élément fondamental de la souveraineté économique des États en ce qu’elle leur permet de se doter des moyens pour financer le développement. C’est donc un élément de l’intérêt économique et sécuritaire dont il faut s’assurer la mainmise[51].
En plus de ces exceptions, les pays peuvent, dans leurs perspectives souveraines, négocier des exceptions nationales leur permettant de se réserver une liste de domaines ou des secteurs dans lesquels ils peuvent prendre des mesures non conformes au traitement national ou au traitement de la nation la plus favorisée[52]. En outre, le code écarte le traitement national lorsque son octroi contreviendrait aux engagements résultant des autres accords antérieurement conclus par le pays d’accueil[53].
L’autre aspect de traitement, qui n’est pas des moindres, c’est l’octroi du traitement juste et équitable aux investissements et aux investisseurs étrangers[54]. Dans ce sens, le code prévoit : « la République Démocratique du Congo s’engage à assurer un traitement juste et équitable, conformément aux principes du droit international, aux investisseurs et aux investissements effectués sur son territoire, et à faire en sorte que l’exercice du droit ainsi reconnu ne soit entravé ni en droit ni en fait »[55]. Cette configuration établit un contenu d’une norme autonome et dissociée de la réglementation nationale de l’État hôte[56]. C’est donc une norme qui « existe indépendamment du support conventionnel qui l’exprime » [57]. En fonction de cette formulation, le traitement que le législateur s’engage à fournir aux investisseurs étrangers ne doit pas être en deçà de celui prévu en droit international. Celui-ci est compris comme incluant la norme minimale requise en droit international[58] et les principes généraux du droit international[59]. Selon l’Organisation de coopération et de développement économique, la norme de traitement juste et équitable est qualifiée d’absolue et de non contingente[60]. Ce raisonnement est aussi celui de certains tribunaux arbitraux siégeant en matière de conflits relatifs aux investissements[61].
Dans la mesure où un des risques majeurs auquel l’investissement est exposé concerne l’expropriation[62], les rédacteurs du code se sont montrés rassurants envers les investisseurs étrangers et leurs investissements. L’expropriation constitue un droit souverain reconnu aux États par le droit international[63]. Le code congolais envisage les cas d’expropriation directe et indirecte ainsi que les possibilités de nationalisation[64]. L’expropriation directe se produit lorsqu’une mesure étatique (loi ou règlement) « retire expressément le titre de propriété d’un investissement au bénéfice de l’État ou d’un tiers désigné par l’État »[65]. Pour ce qui est de l’expropriation indirecte, elle se présente comme « une mesure étatique qui cause un préjudice grave à un investissement sans que le titre de propriété ait été atteint. Ainsi, l’investisseur est toujours détenteur de son titre de propriété, mais son investissement n’a plus de valeur économique ou n’existe plus dans les faits »[66].
Ce concept d’expropriation est proche de celui de nationalisation, car les deux produisent un même effet qui est l’anéantissement du droit de propriété. Pendant que l’expropriation concerne des mesures individuelles, la nationalisation est marquée par son caractère général et traduit le droit souverain et inaliénable des États de choisir leur système politique[67].
Le législateur congolais a envisagé la possibilité de survenance de l’expropriation et de la nationalisation et les autorise pour des motifs d’utilité publique[68]. L’expropriation qui ne remplit pas cette condition est qualifiée d’illicite ; ce qui suppose que le calcul de l’indemnisation inclurait les réparations pour l’illicéité de l’acte. Si en revanche l’acte d’expropriation est licite, l’investisseur étranger dispose du droit à l’indemnisation compensatoire, juste et équitable[69]. Le code de la RDC pose le principe de l’indemnité juste en basant son calcul sur la valeur vénale de l’actif nationalisé ou exproprié[70]. L’évaluation de la valeur du bien est soumise à un processus contradictoire ; ce qui garantit, du moins théoriquement, la transparence et l’équité dans la détermination du montant de l’indemnisation[71]. Le fait que ce calcul précède toute mesure de nationalisation ou d’expropriation constitue un gage de l’engagement du pays à protéger les investisseurs et investissements étrangers[72].
L’exploitation de l’investissement serait hypothéquée si l’investisseur étranger ne bénéficiait pas de la libre disposition d’effectuer des transferts de fonds. Dans ce sens, le code congolais des investissements garantit le rapatriement des prêts, profits, intérêts, capitaux et l’accès au change.
L’autorisation des transferts facilite le mouvement de fonds et permet aux investisseurs étrangers de mener à bien leurs activités économiques. L’investisseur étranger a besoin d’effectuer des mouvements de devises différentes pour s’approvisionner[73]. Les transferts autorisés couvrent le rapatriement des dividendes et des revenus générés par des dividendes réinvestis[74]. Plus un, « L’État garantit le transfert des royalties, du principal, des intérêts et des charges connexes à payer par une entreprise (…) au titre de service de la dette contractée à l’étranger pour le financement de l’investissement »[75].
Dans ses dispositions transitoires, le code actuel prévoit que les garanties et avantages antérieurement consentis aux investisseurs doivent être toujours analysés sous l’angle des dispositions du code de 1986[76]. Toutefois, les rédacteurs du code ont ouvert une option à l’alinéa 2 de l’article 39 accordant aux anciens investisseurs la faculté de demander le bénéfice des dispositions de la nouvelle réglementation de 2002[77]. Ce faisant, le code assure la sauvegarde des droits acquis qui, par ailleurs, constitue une exigence du droit international constamment rappelée par les juridictions internationales et la doctrine[78]. Dès lors, l’instauration d’un nouveau régime juridique d’investissement ne peut leur en arracher sans engager la responsabilité du pays d’accueil. C’est dans cet esprit que le code de 2002 réaffirme dans ses dispositions finales l’engagement de ne pas porter atteinte aux avantages et garanties qui résulteraient des traités ou autres accords conclus par la RDC. C’est l’orientation de l’article 41 qui, encore une fois, démontre la volonté des pouvoirs publics congolais de ne pas exposer au péril les droits acquis[79]. En plus de cette protection contre des traitements discriminatoires et la sauvegarde des droits acquis, les investisseurs étrangers bénéficient des avantages sous réserve des conditions posées par le législateur.
B. Du bénéfice des incitatifs prévus dans le code congolais
L’accès aux incitatifs du code est conditionné à la capacité de l’investissement à contribuer au développement économique du pays d’accueil. Les éléments qui garantissent cette contribution sont entre autres l’imposition du seuil du montant d’investissement, le transfert de connaissances au personnel local et l’imposition de la garantie de taux de valeur ajoutée[80]. Pour les investisseurs agréés, le législateur a prévu un paquet d’avantages fiscaux et douaniers dont la durée de jouissance varie en fonction des régions économiques d’implantation de l’investissement[81]. La subdivision du territoire en régions économiques vise à assurer un développement équilibré des diverses contrées du pays en procédant à la répartition équitable des opportunités. La différence dans la durée des avantages vise à encourager l’investissement dans les zones reculées, pauvres, où pour profiter de son investissement, la durée serait relativement élevée en raison du faible niveau de développement de la région économique concernée. Le premier paquet d’incitatifs concerne les avantages douaniers. Le pays concédant renonce ainsi aux droits de douane qui sont des impôts « qui frappent les marchandises lorsqu’elles franchissent une frontière, qui peuvent affecter aussi bien les marchandises importées que celles exportées. Toutefois, les droits à l’exportation ne sont qu’exceptionnellement envisagés par des pays sous-développés en carence de certaines matières premières sur le marché domestique »[82]. Ainsi entendu, un avantage douanier consiste soit dans la suppression totale ou partielle de ces droits ou leur diminution ou encore leur suspension[83].
Les investisseurs en RDC bénéficient des avantages douaniers multiples en matière de moyens de production même s’ils restent assujettis à la redevance administrative fixée à 5 % de la valeur CIF des équipements importés. Les avantages varient selon que l’investissement est classé d’utilité publique ou qu’il bénéficie simplement de l’agrément.
Lorsque les investissements sont effectués dans le domaine d’utilité publique, le promoteur bénéficie d’une exonération totale sur le matériel servant d’exploitation de l’investissement. L’exonération couvre aussi les pièces de rechange de première dotation sans pour autant dépasser 10 % de la valeur CAF[84]. Les entreprises agréées, mais qui ne sont pas d’utilité publique, bénéficient d’exonérations, mais celles-ci sont soumises à plusieurs conditionnalités. Tout d’abord, ces exonérations sont partielles pour ce qui est des droits et taxes à l’importation pour les machines, l’outillage et le matériel neufs, les pièces de rechange de première dotation nécessaires à l’équipement d’une entreprise nouvelle ou d’une entreprise existante. Ce caractère partiel des exonérations laisse entrevoir l’intervention de l’organisme administratif pour déterminer le seuil d’exonération à accorder à l’entreprise.
Au reste, le législateur congolais exonère totalement les engins lourds, les navires et les aéronefs de seconde main. Le bénéfice des exonérations des droits et taxes est soumis aux conditions suivantes :
- le bien concerné ne peut être fabriqué en République Démocratique du Congo ;
- le prix hors taxe du produit national est supérieur de plus de 10 % par rapport au prix du produit identique importé.
Ces deux conditions visent à protéger l’industrie locale et à encourager la consommation des produits domestiques. L’attribution de ces exonérations est soustraite au hasard, car la liste des biens à exonérer est annexée à l’arrêté interministériel d’agrément[85]. Enfin, les investissements agréés peuvent bénéficier des exonérations des droits et taxes à l’exportation s’ils prévoient d’exporter tout ou partie de leurs produits finis et ceci dans des conditions favorables pour la balance des paiements.
Au titre des avantages fiscaux et parafiscaux, les investisseurs bénéficient de l’exonération totale de la contribution professionnelle sur les revenus pour les bénéfices réalisés par les investissements nouveaux agréés. En son article 14, le code autorise un amortissement dégressif pour les investissements réalisés en infrastructure socio-économique comme les routes, les hôpitaux, les écoles et les centres sportifs. Pour encourager davantage la destination congolaise, le code exonère les entreprises agréées de la contribution sur la superficie des concessions foncières et des propriétés bâties[86]. Le code comporte aussi des mesures d’incitation à l’usage du contenu local. A cet effet, son article 17 prévoit une exonération de la contribution sur le chiffre d’affaires à l’intérieur sur les produits et services fournis aux sociétés agréées par les nationaux. Tous ces avantages douaniers, fiscaux et parafiscaux prévus dans le code ne sont accordés qu’une seule fois.
Conclusion
Le traitement des investissements étrangers que prévoit le code de 2002 est enraciné dans une philosophie articulée sur la volonté manifeste du législateur de créer un environnement favorable aux investisseurs étrangers. De fait, l’analyse des dispositions substantielles du code démontre que ce dernier consacre un traitement non discriminatoire, juste et équitable envers les investisseurs étrangers. Le code interdit la nationalisation et l’expropriation, qu’elle soit directe ou indirecte. Le cas échéant, l’expropriation doit intervenir pour des motifs d’utilité publique et répondre aux exigences d’indemnisation admises en droit international. En analysant aussi le traitement des investisseurs étrangers, le regard a porté sur les incitatifs que le code concède aux investisseurs étrangers qui choisissent la destination congolaise pour y délocaliser leurs investissements. A l’issue de nos analyses, nous soutenons que le code des investissements offre un traitement globalement satisfaisant aux investisseurs étrangers. Certes, le bon traitement que le constat d’analyse a permis de dégager constitue un signal positif pour les investisseurs étrangers. Mais, le résultat voulu par le code de faire des investissements le pilier de croissance économique exige un autre pas plus déterminant : celui de traduire cette volonté dans les actes pour l’effectivité du traitement textuellement consacré dans le code.
[1] Le concept de « nouveaux États » fait référence aux pays africains nouvellement indépendants dans les années 1960.
[2] Commission des communautés européennes, Direction générale de l’aide au développement, direction de la politique et des études et de développement, « Codes des investissements des états africains et malgaches associés situation au 30 septembre 1971 », Vlll/713 (71) — f. [Commission].
[3] Id.
[4] Après l’abrogation de l’ordonnance-loi n° 69/032 du 26 juin 1969 qui instaurait le premier code, la RDC a mis en vigueur un deuxième code d’investissement consacré par l’ordonnance-loi n° 79/027 du 27 septembre 1979. Le troisième code d’investissement fut inauguré par l’ordonnance-loi n° 86/033 du 12 mars 1986. L’actuel code des investissements de 2002 a vu le jour à la faveur de l’abrogation du précédent au travers la loi n° 004/2002 du 21 février 2002 portant code des investissements de 2002.
[5] Commission, préc., note 2.
[6] Jeuneafrique, en ligne :
https://www.jeuneafrique.com/20106/economie/la-rd-congo-premier-producteur-de-cobalt-au-monde/ (consulté le 11 décembre 2019) ; Unctad, en ligne : https://unctad.org/meetings/en/presentation/myem2019_amb._ngay_16042019.pdf (consulté le 11 décembre 2019).
[7] FAO, en ligne : http://www.fao.org/nr/water/aquastat/countries_regions/cod/cod-cp_fra.pdf (consulté le 31 octobre 2019).
[8] La RDC partage ses frontières avec neuf pays : au nord la République Centrafricaine et le Soudan, à l’est, l’Ouganda, le Rwanda, le Burundi et la République-Unie de Tanzanie, au sud, l’Angola et la Zambie et, à l’ouest, la République du Congo et l’enclave du Cabinda (Angola), FAO, en ligne : http://www.fao.org/nr/water/aquastat/countries_regions/cod/cod-cp_fra.pdf (consulté le 5 novembre 2019).
[9] Investindrc, en ligne : https://www.investindrc.cd/fr/generalites-sur-la-RDC/ressources-naturelles-et-profil-geographique/99-guide-de-l-investisseur/189-vaste-marche-au-coeur-de-l-afrique (consulté le 7 novembre 2019).
[10] Unctad, en ligne : https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/56/congo-democratic-republic-of-the (consulté le 29 octobre 2019).
[11] Id.
[12] Voir exposé des motifs dans la Loi n° 004/2002 du 21 février 2002 portant code des investissements de 2002, Journal officiel numéro 6 du 15 mars 2002 [code des investissements].
[13] Voir code des investissements, préc., note 12 dans son exposé des motifs.
[14] Id.
[15] Lemonde, en ligne : https://www.lemonde.fr/afrique/article/2019/04/10/l-aide-publique-a-l-afrique-a-baisse-de-4-en 2018_5448406_3212.html (consulté le 29 octobre 2019).
[16] Code des investissements, préc., note 12.
[17] R. STOCK, « L’économie sociale de marché », Repères, module n° 7, notice, 2011, centre robertschuman en ligne : http://www.centre-robert-schuman.org/userfiles/files/REPERES%20-%20module%2070%20-%20notice%20-%20economie%20sociale%20de%20marche%20-%20FR%20-%20final.pdf (consulté le 21 mai 2020) [Richard Stock].
[18] Id.
[19] R. STOCK, préc., note 17.
[20] Code des investissements, préc., note 12, article 1 (f).
[21] Id.
[22] Fao, en ligne : http://www.fao.org/nr/water/aquastat/countries_regions/cod/cod-cp_fra.pdf (consulté le 22 octobre 2019).
[23] Id.
[24] Id. La superficie cultivable de la RDC était évaluée à 80 millions d’hectares et 125 millions d’hectares de forêts (consulté le 31 octobre 2019).
[25] Voir article 1,01 paragraphe 21 de la convention collective du secteur industriel au Canada dans la province du Québec. Dans cet outil, l’industrie lourde signifie : – la construction de raffineries de pétrole, d’usines de produits chimiques, métallurgiques ou sidérurgiques, d’usines de pâte et papier, d’usines de production et transformation de gaz, d’usines d’eau lourde ; – la construction d’établissements destinés à la production d’énergie soit les centrales électriques thermiques ou nucléaires ; – la construction de papeteries, de cimenteries, de dépôts de réservoirs (tank farm) de produits reliés à l’industrie pétrochimique ; – la construction d’usines de montage d’automobiles, d’autobus et d’autres véhicules destinés au transport en commun, de camions et de véhicules aéronautiques.
[26] Voir Code des investissements, préc., note 12, article 1 (1).
[27] Id., article 1 (2).
[28] Id., article 1 (1).
[29] Id., article 3.
[30] Id.
[31] Voir article 2 de la Loi n°2004-06 du 6 février 2004 portant Code des investissements au Sénégal relatif aux secteurs d’activités éligibles qui dispose : Le présent code s’applique à toutes les entreprises qui exercent leurs activités dans l’un des secteurs suivants, droitafrique, en ligne : http://www.droit-afrique.com/upload/doc/senegal/Senegal-Code-2004-des- investissements-MAJ-2012.pdf (consulté le 21 mai 2020).
[32] Article 2 de la Loi n° 2002-03 portant code des investissements de 2002 de la Mauritanie.
[33] Dominique Carreau et Patrick Juillard, droit international économique, 4e éd, paris, Dalloz, 1998 aux pp. 379, 419 ; Jean-Pierre Laviec, protection et promotion des investissements, paris, presses universitaires de France, 1985, p. 56. [laviec]
[34] Ceci ressort de l’analyse de l’article 3 qui dispose : « nonobstant les dispositions particulières qui régissent chacun de ces secteurs d’activités, tout investisseur est tenu de déposer un exemplaire de son dossier d’investissement à l’ANAPI ».
[35] L’article 3 du code des investissements, préc., note 12, exclut de sa portée les secteurs suivants : – mines et hydrocarbures ; – banques ; – assurances et réassurances ; – production d’armement et des activités connexes militaires ; – production d’explosifs ; – assemblage des équipements et des matériels militaires et paramilitaires des services de sécurité ; – production d’armement et activités militaires et paramilitaires ou des services de sécurité ; – activités commerciales.
[36] Wolters kluwer france « Développement d’une régulation diversifiée, – proposition de règlement du parlement européen et du conseil établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union européenne », Le Lamy contrats internationaux, les règles de base ; contexte public du contrat international, juin 2017, european parlment, en ligne :http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/autres_institutions/comm/com/2017/11- 22/com_com20170487_fr.pdf – eu trade statistical guide – june 2017 – européen commission (consulté le 18 mai 2020).
[37] Voir préc., note 35.
[38] Voir Code des investissements, préc., note 12 article 2 (e).
[39] H. SCHRUEUR, The ICSID Convention: A Commentary, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p. 272 [Schrueur, The ICSID Convention]. Voir aussi l’affaire Champion Trading v. Egypt, ICSID no Arb/02/9. Dans cette affaire, les personnes physiques étaient trois frères nés aux États-Unis d’un père égyptien. Ils étaient Américains par le lieu de naissance et de résidence, mais aussi Égyptiens par la nationalité de leur père au moment de la naissance. Le tribunal leur a refusé l’accès à l’arbitrage CIRDI.
[40] Voir article 1 du Traité entre les États-Unis et l’Uruguay concernant l’encouragement et la protection réciproque de l’investissement signé le 4 novembre 2005 et entré en vigueur le 1/11/2006.
[41] Dans l’accord entre la RDC et l’Italie, le terme « investisseur » désigne « toute personne physique ou morale d’une partie contractante qui effectue des investissements dans le territoire de l’autre partie contractante, ainsi que les succursales, associées et filiales étrangères contrôlées par lesdites personnes physiques ou morales ». Le terme « personne physique » « désigne, pour chacune des parties contractantes, une personne physique possédant la nationalité de cet État, conformément à sa législation ». Voir projet d’accord entre le gouvernement de la République Italienne et le gouvernement de la République Démocratique du Congo sur la promotion et la protection des investissements, investmentpolicy, en ligne: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/824/download ; signé le 13 septembre 2006 (consulté le 15 mai 2020).
[42] Voir Code des investissements, préc., note 12, article 2 (c).
[43] OCDE, Mesurer la mondialisation, p. 50 au para 129-130, 2005.
[44] Décret n° 09/33 du 8 août 2009 portant statuts, organisation et fonctionnement de l’ANAPI, en ligne : (consulté le 25 mai 2020).
[45] Voir Code des investissements, préc., note 12, article 23.
[46] Id.
[47] Id., article 24 (1).
[48] Voir Code des investissements, préc., note 12, article 24 (2). Les organisations envisagées par le code sont : association à une zone de libre-échange, une union douanière, un marché commun ou tout autre forme d’organisation économique régionale.
[49] Unctad, The REIO Exception in MFN Treatment Clauses. Series on International Investment Policies for Development, (2004 a), (New York and Geneva: United Nations), United Nations publication, Unctad, en ligne: http://www.unctad.org/en/docs/iteiit20047_en.pdf (consulté le 13 janvier 2020).
[50] Voir article 3 (3) du projet d’accord entre le gouvernement de la République Italienne et le gouvernement de la RDC, prc., note 41 ; Unctad Taxation. Series on issues in international investment agreements, (2000 a), (New York and Geneva: United Nations), United Nations publication, Unctad, en ligne: http://www.unctad.org/en/docs/iteiit16_en.pdf (consulté le 13 janvier 2020).
[51] Voir Code des investissements, préc., note 12, article 24 (3).
[52] CNUCED, Traitement de la nation la plus favorisée, collection consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d’investissement ii, 2010, (New York and Geneva : United Nations), United Nations publication, Unctad, unctad/diae/ia/2010/1.p. 20, CNUCED, en ligne : https://unctad.org/fr/Docs/diaeia20101_fr.pdf (consulté le 13 janvier 2020).
[53] Voir Code des investissements, préc., note 12, article 24 (1).
[54] OCDE, La norme du traitement juste et équitable dans le droit international des investissements, (2004), Éditions OCDE, OCDE, en ligne : http://dx.doi.org/10.1787/616018623408 [OCDE, 2004] (consulté le 18 février 2020).
[55] Voir Code des investissements, préc., note 12, article 25.
[56] Alex Genin and others c. République d’Estonie, CIRDI, Affaire no. ARB/99/2, Décision rendue le 25 juin 2001, au para 367.
[57] P. JUILLARD, L’évolution des sources du droit des investissements, Recueil des cours, tome 250, 1994, p.132-134.
[58] OCDE, « Projet de Convention sur la protection des biens étrangers et Résolution relative au projet de Convention sur la protection des biens étrangers », 1967, p. 13-15, OCDE, en ligne : https://legalinstruments.oecd.org/public/doc/242/242.fr.pdf (consulté le 21 mai 2020).
[59] OCDE, « Accords intergouvernementaux relatifs aux investissements dans les pays en développement », 1984.
[60] OCDE, 2004, préc., note 54, p.3.
[61] OCDE, 2004 préc., note 54, p. 23.
[62] J.-P. LAVIEC et M. VIRALLY, Promotion et protection des investissements, Etude de droit international économique, PUF, Paris,1984 p. 153-257 k [Jean-Paul Laviec et Michel Virally]. Voir aussi Charte des droits et devoirs économiques des États, Rés AG 3281 (XXIX), Doc off AGNU, 2e sess, supp n° 31, Doc NU A/9946, 53.
[63] S.H. NIKIEMA, « Indemnisation de l’expropriation série bonnes pratiques de l’iisd », mars 2013, IISD, en ligne: https://www.iisd.org/sites/default/files/publications/best_practice_compensation_expropriation_fr.pdf (consulté le 4avril 2020) [Nikièma, 2013]. Pour reprendre les termes de Laviec, « le terme d’expropriation est réservé aux transferts de droits de propriété opérés par un État en contrepartie d’une indemnisation […] »
[64] Code des investissements, préc., note 12, article 26 (1).
[65] NIKIEMA, 2013, préc., note 63.
[66] Id., p.7.
[67] J.-P. LAVIEC et M. VIRALLY, préc, note 62.
[68] Code des investissements, préc., note 12, article 26 (1).
[69] Id.
[70] Id., article 26 (2).
[71] Id.
[72] Id.
[73] Id., article 27.
[74] Id., article 28.
[75] Id.
[76] L’article 39 (1) du Code des investissements, préc., note 12 prévoit que « les garanties et les avantages consentis antérieurement aux investisseurs dont il est question dans l’ordonnance-loi n° 86-028 du 5 avril 1986 portant code des investissements et des textes ultérieurs qui l’ont modifiée ou complétée et dans celui des arrangements conventionnels passés, leur restent acquis » et l’article 40 énonce « aucune disposition légale ou réglementaire prenant effet à une date postérieure à celle de l’admission au présent régime résultant de l’application de la présente loi ne peut avoir pour conséquence de restreindre les garanties ou les avantages ou d’entraver l’exercice des droits qui auront été conférés à l’entreprise bénéficiaire ou à ses promoteurs ».
[77] Il leur est néanmoins reconnu la faculté de demander le bénéfice des dispositions de la présente loi, en substituant le nouveau régime à l’ancien pour une durée réduite de la période pendant laquelle l’entreprise a bénéficié des avantages du régime antérieur.
[78] CMS Gaz c. Argentine (ARB/01/8) (Décision sur le fond) (2005) au para 88 ; F. V. Garcfa Amador, rapporteur spécial « Responsabilité des états », Document A/CN.4/119. —Responsabilité internationale : quatrième rapport, p. 9 et suiv. Annuaire de la Commission du droit international 1959, Documents de la onzième session, A/CN.4/SER.A/ 1959/Add. l, volume II, New York 1960.
[79] Code des investissements, préc., note 12.
[80] Id., article 8.
[81] Id., article 2 (e). Ainsi distingue-t-on 4 régions : Région économique A, Région économique B, Région économique C. Les avantages sont pour une durée de 3 ans dans la région A, de 4 ans dans la région B et de 5 ans dans la région C.
[82] P. Beltrame et L. Mehl, Techniques politiques et institutions fiscales comparés, 2e éd réfondue, coll. Thémis droit public, puf, Paris, 1997, p. 259.
[83] CNUCED, Dispositions relatives à la promotion de l’investissement dans les accords internationaux d’investissement, NATIONS UNIES, New York et Genève, 2008 CNUCED, en ligne : https://unctad.org/fr/Docs/iteiit20077_fr.pdf (consulté le 21 mai 2020). Parmi le large éventail de mesures que les pays d’accueil peuvent prendre pour promouvoir l’investissement étranger, les plus fréquentes sont des avantages financiers et fiscaux. Les pays d’accueil préfèrent souvent les incitations fiscales, telles que moratoire d’impôts, taux d’imposition réduits, amortissement accéléré, restitution des droits de douane et exemptions de droits. Cela est dû essentiellement au fait que bon nombre de pays en développement n’ont pas les moyens de financer des mesures coûteuses telles que des incitations à l’investissement, p.41.
[84] Notons que ce pourcentage dans le code béninois des investissements est de 15 % et il est appliqué sur la valeur CAF qui est un incoterm signifiant qu’un échange commercial exprimé en CIF représente son prix comprenant les coûts nécessaires à l’acheminement jusqu’à la frontière nationale, article 43 (1) de la loi n° 2020-02 du 20 mars 2020 portant code des investissements en République du Bénin; À ce sujet, le Burundi constitue un véritable paradis fiscal, car « Les importations par une entreprise franche des matières premières, produits intermédiaires, accessoires et biens d’équipement dont la liste accompagne le certificat d’entreprise franche sont exonérées de tous droits et taxes directs ou indirects, actuels et futurs ». Pour plus d’information, voir article 18 de loi n° 1/015 du 31 juillet 2001 portant révision du décret-loi n° 1/3 du 31 août 1992 portant création d’un régime de zone franche au Burundi qui fait partie intégrante du code d’investissement du Burundi.
[85] Code des investissements, préc., note 12, article 11 (3).
[86] Cette exonération est prévue au Titre II de l’Ordonnance-Loi n° 69-006 du 10 février 1969.
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