La démocratie actionnariale à l’épreuve des TIC en droit des sociétés OHADA 

Toutefois, dénier l’existence des valeurs démocratiques, même de manière résiduelle à la société commerciale, serait une approche sentencieuse, tant les notions de liberté^[19], pouvoir, gouvernance, suffrage, égalité et souveraineté irriguent le fonctionnement de cette entité juridique. Il y aurait donc, aussi subtile soit elle, une démocratie au sein des sociétés commerciales, celles par actions précisément, mais pas exclusivement, même si ce sont ces « véhicules capitalistiques »^[20] qui drainent des capitaux importants et suscitent des investissements conséquents. En effet, à l’échelle sociétaire, la démocratie postule pour une séparation, une spécialisation, ainsi qu’une hiérarchisation des pouvoirs ou des organes selon les cas. Ces organes constituent autant de pouvoirs qui se neutralisent. Concrètement, la démocratie se manifeste principalement à travers le droit de vote, exprimé lors des consultations écrites et des délibérations au cours des instances qui tiennent lieu de suffrages que sont les assemblées générales et Conseils d’administration. Elle se manifeste également par le contrôle exercé à travers le droit à l’information dont l’expression fournit des outils stratégiques d’aide à la décision, le vote utile étant subordonné à une bonne information. Telle qu’envisagée, la démocratie actionnariale doit donc être centrée sur l’objectif de création de valeurs, ce n’est pas qu’une question de vote ou de désignation des mandataires sociaux. C’est davantage l’expression d’un contre-pouvoir qui ne saurait se résumer à une opposition au sens politique du terme, car, l’opposition a plus pour objectif la prise du pouvoir que l’exercice d’une influence sur lui^[21].

De nos jours, l’expression démocratique connait une certaine émulation en droit OHADA depuis l’intégration des TIC dans son corpus juridique, tant pour les aspects de droit processuel^[22] que substantiel^[23]. Visiblement, il y a comme une prise de conscience de ce que les TIC imprègnent considérablement le monde des affaires, notamment en droit des sociétés, où ils sont mis au service du renforcement de la productivité et de l’assainissement des relations entre les organes sociaux. C’est dans sa dynamique permanente de modernisation du droit des affaires^[24] en général et de la gouvernance des sociétés commerciales en particulier^[25], que le législateur OHADA a autorisé : l’accomplissement des formalités de publicité^[26] des actes de constitution de sociétés par voie électronique ; la dématérialisation des valeurs mobilières, la mobilisation des capitaux par la voie du numérique ; la tenue informatique des documents comptables ; les communications électroniques entre associés, ainsi que la télé-participation aux assemblées générales. 

Au-delà de la modernisation projetée, on assiste également à la revitalisation de la transparence dans la conduite de la société par un renforcement des mécanismes de contrôle des dirigeants sociaux. Mieux encore, on assiste à l’institutionnalisation d’une gouvernance numérique manifestée par l’encadrement amorcé des outils technologiques désormais au service du droit OHADA et des Etats-parties^[27] et à travers lesquels l’affectio societatis^[28] semble connaitre une cure de jouvence. Il est admis que si l’associé a la possibilité de participer à la prise de decision, peu importe où il se trouve au moment de l’assemblée générale ou en dehors, le sentiment d’appartenance s’accroît davantage. La révolution numérique a beaucoup apporté en ce sens, notamment, en créant toutes sortes de techniques qui permettent de communiquer instantanément, de s’organiser efficacement et d’impacter la vie sociétaire efficiemment. 

Aussi, dans sa mise en œuvre au sein des sociétés, la numérisation^[29] de la documentation sociale permet-elle de réduire l’usage du papier et de répondre aux enjeux environnementaux quand on sait que l’industrie papier est l’une des plus polluantes. Néanmoins, si l’usage des TIC constitue un véritable défi pour les sociétés commerciales qui, dans le cadre de leur gouvernance, doivent à la fois se les approprier pour se développer, elles doivent aussi se préserver de ses dangers^[30]. En effet, la digitalisation massive des sociétés commerciales, n’est pas sans conséquence sur l’exercice des droits d’associés. Le débat préalable, la délibération et la prise de décisions semblent, aujourd’hui, être relégués au profit de visioconférences ou encore de consultations écrites ou orales préenregistrées. Pis encore, au-delà de la désintégration même de la société, ce sont le droit à l’information, le droit à la convocation individuelle aux assemblées, ainsi que le droit de vote qui peuvent être fragilisés à cause d’une numérisation tous azimuts et non maîtrisée. In fine, c’est toute la validité juridique de l’assemblée qui peut être remise en cause, y compris les décisions qui sont prises. A cela, il faut également relever que l’Afrique toute entière est confrontée à des difficultés infrastructurelles d’accès à l’électricité et par conséquent de connectivité. 

Il appert au regard de cette litanie que, l’expansion des TIC dans la gouvernance des sociétés commerciales ne saurait être une sinécure, et ce constat laisse songeur sur leur efficacité en droit OHADA, en droit des sociétés commercial et groupement d’intérêt économique notamment. Autrement formulé, est-ce que l’avènement des TIC en droit OHADA contribue-t-il efficacement à l’expression de la démocratie actionnariale au sein des sociétés commerciales? Une telle interrogation pourrait légitimement recevoir des réponses variées, selon la grille de lecture, mais il n’en demeure pas moins qu’elle présente certainement un intérêt, et cette réflexion en mobilise plus d’un. Un intérêt pratique qui permet d’évaluer l’apport du numérique en droit matériel et processuel OHADA, de manière à dégager ses particularités, puis son efficacité en vue d’améliorer la gouvernance des sociétés commerciales. Il y a également, un intérêt didactique qui découle de la question encore bien actuelle de l’efficacité^[31] même du droit OHADA, fraichement trentenaire^[32], face à l’expansion fulgurante des TIC et leur éventuelle contribution à l’atteinte des objectifs de l’organisation éponyme^[33]. De ce qui précède, il est indéniable que l’on assiste à une véritable révolution du numérique dans tous les secteurs de la vie. 

De l’automobile à la santé, en passant par les banques et les assurances, les TIC semblent gouverner tous les aspects de nos vies quotidiennes. Le droit ne fait pas exception et la transformation numérique devient une question majeure^[34] au point où certains l’ont érigé au rang des matières premières^[35]. Cette analyse n’a pas la prétention d’en arriver jusque-là. Il s’agira de démontrer que l’avènement des TIC en droit OHADA, en plus de renforcer l’exercice du pouvoir décisionnel des associés (I), concoure à l’émergence d’une gouvernance numérique des sociétés commerciales de droit OHADA (II). 

I. La contribution des Tic au renforcement du pouvoir décisionnel des associés

A l’échelle sociétaire, le pluralisme politique découle d’une constellation d’actions qui concourent toutes à la bonne gouvernance de la société commerciale. Tandis que le dirigeant social souhaite implémenter sa vision managériale, l’associé qui affecte ses biens à une activité s’assure que ceux-ci sont bien gérés par le dirigeant social. Pour davantage renforcer le droit de regard des associés sur la gestion quotidienne de la société (A), ainsi que leur participation à la prise des décisions (B), le législateur a simplifié l’exercice de ces prérogatives en permettant l’usage des TIC. 

A. La simplification du processus de contrôle interne des actes sociaux

« Tout homme qui a du pouvoir est tenté à en abuser. Il faut donc que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir »^[36]. Cet aphorisme du 18^è siècle, visant initialement les institutions publiques, peut être étendu au fonctionnement des sociétés commerciales où les dirigeants sociaux sont exposés à l’ivresse du pouvoir. Il est notoire qu’étant à la tête de la gestion quotidienne de l’entreprise, les dirigeants prennent parfois, seuls, un nombre important de décisions stratégiques, sans nécessairement requérir l’avis des associés. Fort heureusement, le droit OHADA dispose de mécanismes juridiques de contrôle et de contre-pouvoir face aux actes posés par ces « chefs d’orchestre »^[37]. Ceux-ci ont connu une plus-value avec l’arrivée des TIC en ce sens, que l’outil technologique offre désormais la possibilité aux associés d’avoir un accès amélioré à l’information de la société (2) depuis que les documents sociaux peuvent désormais être dématérialisés (1).

1. La dématérialisation admise de la documentation sociale

L’AUSCGIE consacre la dématérialisation du support papier, à travers la reconnaissance d’une équivalence fonctionnelle entre l’écrit sur support papier et l’écrit sur support électronique. Il en est ainsi tout au long du processus qui va de la création à l’extinction de la société commerciale. L’intégration des TIC a en effet permis de dématérialiser les documents utiles à la formation et au fonctionnement des sociétés. C’est le cas des statuts qui peuvent désormais être établis par voie électronique, l’AUSCGIE ne fait pas le choix d’un support quelconque, la décision est libre^[38]. L’éternelle question du nombre d’originaux à déposer au siège social^[39] traitée dans l’article 11 AUSCGIE trouve donc de la matière dans la mesure où avec l’électronique, il est possible de cloner à l’infini tout document, y compris les statuts. La déclaration de régularité et de conformité de l’article 73 AUSCGIE peut également être faite sous forme numérique. Elle n’a de valeur juridique qu’à condition que ses auteurs lui apposent une signature électronique. Aussi, l’article 79 AUDCG préconise que les formalités de dépôts de pièces au registre du commerce et des sociétés peuvent s’effectuer par voie électronique. En plus de l’obligation d’immatriculation, l’obligation comptable peut aussi être satisfaite par voie électronique. Selon les dispositions de l’Acte Uniforme relatif au droit comptable et à l’information financière (AUDCIF)^[40], il n’est pas exclu qu’une entreprise décide de tenir sa comptabilité, totalement ou en partie, par voie informatique en ayant recours à un logiciel approprié à cet effet^[41]. 

On entend par logiciel de comptabilité, tout système d’information comptable qui a pour objet de traiter de manière automatique les informations liées à la gestion d’une société, afin de produire des états financiers susceptibles de permettre aux associés de juger de l’avenir de leur entreprise^[42]. Il se trouve que la comptabilité est aujourd’hui dépendante, voire indissociable, de l’informatique. Ce n’est d’ailleurs plus une option depuis l’avènement du plan comptable harmonisé SYSCOHADA^[43] dont l’utilisation optimale requiert un traitement automatisé. C’est dans cette même dynamique qu’il est désormais permis aux sociétés commerciales d’utiliser la voie électronique^[44] pour satisfaire à l’obligation de dépôt de leurs états financiers de synthèse^[45] auprès du RCCM. Cette innovation est en osmose avec la politique de simplification des procédures administratives, instaurée au sein de nombreux pays de l’espace OHADA. C’est par exemple le cas du Cameroun où la Direction Générale des Impôts (DGI) a mis à disposition des contribuables un portail web^[46], une sorte d’interface applicative pour faciliter l’ouverture des comptes de télédéclaration^[47] devant servir à procéder à toutes les diligences requises y compris celles du dépôt des états financiers de synthèse. Ce type d’outil permet des gains considérables de temps et d’énergie par l’utilisation de bases de données mises progressivement à jour par l’utilisateur.

Avec l’automatisation du traitement de la documentation comptable, c’est la preuve du document comptable qui se trouve renforcée. Chaque donnée, entrée dans le système de traitement par transmission d’un autre système de traitement, est appuyée d’une pièce justificative probante qui laisse une trace durable. L’option pour une comptabilité numérisée ne sert donc pas seulement de tableau de bord aux dirigeants, elle est aussi un instrument de contrôle de leur gestion par les associés sur la régularité des pratiques et précisément sur l’usage qui est fait de leur investissement. Dans ce cas de figure, l’associé y trouve toutes les possibilités d’exercer un contrôle de gestion permanent qui facilite la reconstitution ou la restitution du chemin de révision. Elle lui donne aussi un droit d’accès à la documentation stratégique, aux analyses, à la programmation et au processus de prise de décision managériale. 

2. L’accès amélioré à l’information sociétaire

Le droit à l’information des associés est au cœur d’une longue histoire qui jalonne les rapports entre les sociétés commerciales et les investisseurs. Pourtant, le degré d’information des associés n’a jamais cessé d’augmenter, et la communication entre la société et ces derniers de s’intensifier depuis l’avènement des TIC. L’exercice du droit à l’information de l’associé a pris un coup de neuf depuis l’arrivée des moyens de communication à distance, ceux-ci permettant un accès, un traitement et un contrôle plus rapide et efficient de l’information stratégique de la société. L’intérêt de ce nouveau médium relève certes de la modernité ou de la commodité, mais une commodité qui est devenue un véritable outil d’aide à l’action et surtout à la décision. En se référant de manière attentive aux textes de l’OHADA, il se dégage un constat essentiel : l’information des associés est une exigence, une garantie et même un pilier impératif du droit des sociétés. L’alinéa 1^er de l’article 289 AUSCGIE dispose à propos que : « les associés non-gérants ont le droit de consulter, au siège social, deux (2) fois par an, tous les documents et pièces comptables […]. Ils ont le droit d’en prendre copie à leur frais ». Les organes dirigeants doivent donc mettre à disposition des associés les documents nécessaires pour permettre à ceux-ci de se prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement éclairé sur la gestion et la marche des affaires de la société. C’est une obligation d’ordre public^[48], car elle s’insère dans les règles irréductibles du contrôle de la société »^[49]. La satisfaction de cette obligation peut par exemple déclencher l’alerte^[50] ou une expertise de gestion^[51]. Mais pour ce faire, il faut que les opérations soumises au crible de la critique soient connues ou accessibles tout au moins. Il faut donc avoir accès à l’information, afin d’adopter la bonne attitude vis-à-vis des agissements du dirigeant, tout en se gardant toutefois de plonger dans le dénigrement^[52]. De ce point de vue, les TIC offrent par exemple une possibilité inouïe d’obtenir en temps réel des informations sur les prix des produits intermédiaires, d’optimiser les choix et de diminuer le prix d’achat^[53]. Les informations sur support électronique peuvent être plus facilement recherchées, isolées, recroisées, annotées et par conséquent contrôlées sans être physiquement présent au siège social de l’entreprise. 

Dans leur rôle de contrôle, une série de documents doit généralement être présentée à l’assemblée des associés, notamment les projets de résolution, de reddition des comptes, ainsi que des rapports de gestion des administrateurs et des commissaires aux comptes. Il y en a également d’autres qui ne sont nécessairement pas soumis à la prise de décision, mais qui ne sont pas moins importants. C’est le cas par exemple de la liste des actionnaires ou du compte des résultats de la société des derniers exercices. On peut par exemple se demander si la société peut satisfaire à ces obligations en affichant simplement ces documents sur son site ou tout autre support électronique approprié ? 

Le législateur ohadien ne l’interdit pas et comme le dit l’aphorisme « ce qui n’est pas interdit est permis ». Dans le même sillage, l’Association nationale des sociétés par action (ANSA) en France a estimé que lorsque le procédé électronique remplit les conditions imposées par les textes, « […] la consultation sur écran permet de prendre connaissance de la liste, l’actionnaire peut prendre copie des renseignements donnés par cette liste informatique, il pourrait même en prendre des photos »^[54]. Il en est également de tout autre document stratégique, la quasi-totalité des documents sociaux pouvant aujourd’hui être produite et archivée dans des fichiers informatiques aux formats classiques. 

B. La simplification du processus de prise de décisions

C’est au cours de l’assemblée générale des associés que l’expression démocratique se manifeste véritablement. Elle réunit les représentants d’intérêts souvent contradictoires, mais qui doivent réaliser le même objectif : assurer la survie d’un investissement. Pour un équilibre de pouvoirs, cela suppose donc la participation de l’ensemble des associés aux instances de décisions, indépendamment du statut de majoritaire ou minoritaire^[55]. Cet objectif est atteint grâce aux dispositifs juridiques permettant aux associés d’exercer leurs droits en assemblée, mais aussi grâce aux dispositifs techniques qui leur permettent désormais de participer à distance. Il ne s’agit donc pas d’une simple reconnaissance législative du support électronique mais, d’une volonté de prémunir les associés d’outils devant leur permettre d’améliorer leur participation aux instances consultatives (1) et de faciliter leurs interactions lors des délibérations (2).

1. La participation améliorée aux instances consultatives

L’assemblée générale est l’organe souverain de la société dans lequel toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs du dirigeant social sont prises, soit à l’unanimité des associés, soit à une majorité fixée statutairement^[56]. Au cours de cette réunion, le mandataire social est obligé de soumettre, sous peine de nullité^[57], les documents importants^[58] de l’entreprise, à l’approbation des associés préalablement convoqués^[59]. La convocation incombe aux organes de gestion ou à l’administrateur, s’ils sont dessaisis^[60] du fait de l’ouverture d’une procédure collective^[61]. Autant l’associé peut assister en personne à l’assemblée générale, autant il peut ou doit se faire représenter selon les cas, car sa voix compte. Depuis la réforme du 31 janvier 2014, l’AUDSCGIE a facilité la participation des associés au fonctionnement des sociétés en leur permettant d’exprimer leur avis et/ou consentement par consultation écrite^[62], mieux encore ils peuvent désormais le faire par voie électronique, sans avoir à se déplacer physiquement. 

L’objectif est de permettre aux sociétés de réunir le quorum et la majorité nécessaires à la légalité et à la légitimité des instances consultatives. On songe en particulier aux consultations écrites, aux assemblées générales ordinaires, devant se réunir une fois par an pour approuver les comptes annuels, mais également à toutes les assemblées générales (extraordinaires et mixtes) que l’intérêt social imposerait de convoquer. Pour mémoire, l’exercice du droit de vote à distance a beaucoup évolué depuis lors grâce à la technologie. On est parti du vote par procuration, en passant par le vote par correspondance^[63], pour aboutir au courrier électronique. Peut-être que la technologie nous proposera une nouvelle modalité dans les jours à venir. Pour l’instant, rien n’interdit à une société de proposer à ses actionnaires des moyens de participation par voie électronique chaque fois que cela est nécessaire. Bien au contraire, la votation étant d’ordre public, le vote par voie électronique peut être utilisé quel que soit le type d’assemblée^[64]. Il faut rappeler que pour le législateur OHADA, l’introduction du multimédia dans le déroulement des scrutins n’est pas un passe-droit absolu, puisque l’usage des techniques informatiques est subordonné à l’existence d’une clause statutaire y afférente^[65]. En effet, l’associé qui sollicite de participer par cette voie doit informer le dirigeant social de son indisponibilité à être physiquement présent, au moins trois (03) jours avant^[66]. L’acte de convocation doit mentionner la possibilité pour l’associé de participer par courrier électronique. Le formulaire de participation est alors adressé par voie électronique à l’associé empêché. Il est généralement accompagné de documents destinés à lui communiquer une information claire sur la marche de la société (texte des résolutions, rapport de gestion et approbation des comptes annuels). Ce formulaire doit également offrir la possibilité de voter dans un sens favorable ou défavorable ou de s’abstenir pour chaque résolution. Ledit formulaire doit être présenté conformément aux spécifications techniques définies par le Comité technique de normalisation des procédures électroniques OHADA (CTN-OHADA)^[67]. Par la suite, l’associé doit signer le formulaire reçu par voie électronique et le renvoyer par le même canal à la société au moins vingt-quatre (24) heures avant la tenue de l’assemblée^[68].

La participation à distance, par correspondance ou par vote électronique présente ainsi l’avantage d’être simple et pratique. Elle permet de participer à la vie de l’entreprise même en cas d’impossibilité de rassemblement ou de déplacement ^[69]. Toutefois, il y a lieu de craindre qu’à long terme, cette voie de participation dissuade toute présence physique des associés à l’assemblée, qui se limiterait aux membres du bureau chargés de décompter les votes. En plus d’un risque de fuite de données personnelles due à la qualité douteuse de l’infrastructure numérique, le charme et l’esprit des délibérations vont s’altérer et il y a un risque réel de transformer l’assemblée en un simple cadre d’approbation ou de désapprobation. Pourtant, les assemblées générales sont supposées être des tribunes de discussions et de débats. L’idée n’est pas tant de remettre en cause la participation par voie électronique, mais, lorsque l’infrastructure technique le permet, elle doit être préconisée dans des circonstances exceptionnelles. 

2. Les délibérations collectives facilitées

Ça fait une décennie déjà que l’OHADA encourage, sous certaines conditions, la prise de décisions collectives^[70] à distance. Ceci entraine une meilleure interactivité et réactivité des associés, se traduisant par une décision plus consensuelle. La société qui décide donc, conformément à ses statuts, d’utiliser la voie électronique, doit tout mettre en œuvre pour garantir l’identification et la participation effective des associés, à travers des moyens techniques. Ceux-ci doivent transmettre au moins leurs voix et permettre la retransmission continue et simultanée des débats^[71] grâce à un procédé fiable d’identification des associés et de sécurisation des délibérations. Mais qu’entend-on par procédé fiable d’identification ? 

Si le législateur communautaire n’a pas ouvertement fermé la porte à « d’autres moyens de télécommunication »^[72], la visioconférence semble être le seul moyen technique qu’il ait expressément évoqué. Est-ce une préférence ou une prudence à l’heure où il se vend plus de tablettes connectées que d’ordinateurs portables et où la majorité des téléphones mobiles sont multifonctions^[73] ? On pourrait penser, à la suite d’un auteur, que c’est généralement pour l’obtention de preuves que la visioconférence est la plus utilisée dans les procédures transfrontières. Ce procédé a l’avantage que lors des échanges, les documents sur support papier peuvent être affichés, à condition que le dispositif technique puisse les rendre visibles par les associés et éventuellement disponibles^[74]. Dans tous les cas, lorsqu’ils sont utilisés, les procédés techniques doivent produire des effets semblables à ceux d’une participation en présentiel, c’est-à-dire permettre à l’associé de participer aux débats et de voter comme s’il était présent dans la salle des délibérations. Dans ce type d’occurrence, l’associé vote en même temps que les autres qui participent physiquement aux réunions. Son influence directe lors des délibérations est réelle et perceptible, d’autant plus que le principe du contradictoire est manifesté à son égard^[75]. C’est pourquoi, les associés qui prennent part aux délibérations de l’assemblée par visioconférence sont réputés présents pour le calcul du quorum^[76]. C’est aussi pourquoi, ils doivent voter oralement^[77] étant donné qu’ils sont visibles bien qu’à distance. En l’absence d’un référentiel OHADA sur les conditions techniques de délibération et d’expression de suffrage à distance, les sociétés dont les statuts le permettent peuvent par exemple aménager un site exclusivement dédie à cette fin^[78]. Les associés ne pourront accéder à ce site qu’après s’être fait identifier au moyen d’un code fourni préalablement à la tenue de l’assemblée^[79]. Pour une vue d’ensemble et surtout pour la fluidité des débats, les associés qui participent à distance peuvent être isolés dans des cabines individuelles de visioconférence^[80] où ils seront visibles et facilement identifiables. 

L’emploi de la visioconférence dans le cadre de procédures judiciaires de l’Union européenne peut faire cas d’école. En effet, le site web du réseau judiciaire européen en matière pénale^[81] offre un service spécial appelé ATLAS, qui aide les utilisateurs potentiels de la technologie de visioconférence à vérifier la disponibilité de l’équipement nécessaire dans l’autre tribunal. En Afrique, l’on a eu l’opportunité d’expérimenté cette facilitation lors du confinement imposé par la pandémie à COVID-19^[82]. Le législateur OHADA qui avait déjà anticipé ce genre d’évènement a permis à plusieurs sociétés d’expérimenter la tenue des réunions statutaires à distance^[83] tout en respectant les mesures administratives de confinement et de limitation des rassemblements collectifs^[84].

II. Le concours des Tic à l’émergence d’une gouvernance numérique sociétaire

D’une manière générale, la gouvernance renvoie à la gestion des ressources d’un Etat^[85]. C’est également l’ensemble des règles et méthodes organisant la réflexion, la décision et le contrôle de l’application des décisions au sein d’un corps social. On peut la percevoir comme un ressenti, c’est pourquoi on parle tantôt de bonne, et/ou de mauvaise gouvernance^[86]. A l’échelle sociétaire, la gouvernance désigne l’ensemble des processus, réglementations, lois et institutions destinés à encadrer la manière dont une société est dirigée, administrée et contrôlée afin de délimiter les responsabilités de chacun des organes^[87]. Avec le temps, c’est sous l’expression américaine « corporate governance » qu’elle s’est réellement répandue, dans le but de prôner plus de transparence et d’éthique, après qu’une série de scandales a secoué le monde des entreprises à la fin des années 1990^[88]. La gouvernance apparait ainsi, comme un enjeu fondamental pour le droit OHADA^[89] qui a désormais intégré les TIC dans la vie sociétaire. Leur influence est telle qu’elle a permis de faire émerger l’idée d’une gouvernance numérique sociétaire. Pour s’en convaincre, il serait judicieux, de faire une halte sur les expressions de ce concept (A) avant de présenter les enjeux d’une gouvernance numérique dans l’espace OHADA (B).

A. Les manifestations d’un concept émergent

La gouvernance numérique désigne l’ensemble des règles et mécanismes permettant de définir une stratégie numérique globale et homogène au sein d’une société. Dans sa mise en œuvre, elle recourt à l’analyse de données, à leur mise en relation pour sortir du système traditionnel de gestion des institutions. Elle fournit notamment les éléments qui encadrent les modes de relations entre les parties prenantes, leurs responsabilités, les processus clés, la pérennité des initiatives, la gestion des risques et l’allocation des ressources^[90]. Dans une telle perspective, la gouvernance numérique sociétaire ne paraît plus devoir être réduite aux seules techniques de numérisation des documents. Elle requiert de mobiliser tous les procédés intellectuels ou techniques permettant à l’entreprise de muter dans toutes ses formes d’organisation et ses structures juridiques (1) de manière à accroitre sa valeur potentielle (2). 

1. La numérisation des sociétés commerciales

L’idée de dématérialiser les sociétés commerciales OHADA découle elle-même de celle de la dématérialisation des organisations qui postule pour un processus d’abstraction progressive du monde matériel, sans pour autant denier son importance originelle, en favorisant le recours à la technique ou à la technologie. L’objectif est de mettre l’outil technologique au service de l’attractivité juridique des sociétés commerciales ohadiennes et non de susciter la mise sur pied de projets paradoxaux comme celui d’une industrie sans usine^[91]. Il faut dire que le numérique transforme complètement nos organisations de telle sorte que, pour être compétitive, la société commerciale doit revoir l’ensemble de ses processus, à commencer par sa gouvernance et son modèle d’affaires. La dématérialisation des choses sensibles est désormais une donnée du monde moderne. L’avènement des TIC a accéléré ce processus en rendant possible, dans un premier temps, la numérisation des documents et des échanges de telle sorte que tous les aspects de la vie économique soient concernés. Dans un second temps, c’est l’entreprise elle-même qui s’est retrouvée profondément modifiée au point de faire apparaitre ce que l’on nomme aujourd’hui l’e-entreprise ou l’entreprise virtuelle. A ce propos, il faut dire que le législateur OHADA a envisagé pendant le cycle de vie de la société, le recours à trois types de technologies : la dématérialisation documentaire et la sécurisation des transmissions pour la production et la circulation de documents et pièces comptables diverses ; le vote à distance et éventuellement par messagerie ou par voie électronique lors des délibérations et les moyens de transmission audiovisuels durant les débats. Ceci participe non seulement à renforcer le contrôle des associés^[92] par la diffusion de différents modèles éthiques dans la réalisation de profits. En toile de fond, c’est l’attractivité juridique^[93] et la transparence^[94] qui sont une nouvelle fois recherchées, l’information étant au cœur de la pratique des affaires OHADA. C’est ainsi qu’Internet et les autres moyens de communication à distance se sont vite imposés à la société commerciale comme médium privilégié de communication stratégique envers les associés, les salariés et même les tiers^[95]. Au niveau des échanges, grâce aux outils informatiques tels que la numérisation des documents, la gestion électronique et autres logiciels d’assistance, toutes les fonctions de la société interagissent entre elles et une coordination instantanée des informations et des compétences est rendue possible. Tous les acteurs de la chaine informationnelle, allant du dirigeant jusqu’à l’ouvrier, sont affectés par ce processus. 

Par exemple, dans le domaine de gestion des ressources humaines, la gestion des déclarations sera facilitée par leur automatisation et les télérèglements qui permettent de réduire considérablement le temps généralement. Aussi, les responsables comptables et financiers pourront-ils s’appuyer sur des nouveaux logiciels et modules de gestion électronique des processus collaboratifs (GEP ou workflow) dans un circuit interne dématérialisé où ce sont des personnes en charge des opérations qui alimentent directement l’information financière. De même, la conception des produits pourra être orchestrée au sein de la structure grâce à une ingénierie assistée par ordinateur (IAO) qui permet d’accélérer considérablement l’innovation par l’affranchissement des contraintes matérielles. Les sociétés coopératives et les exploitations agricoles ne sont pas en reste^[96].

2. Le renforcement de la compétitivité des sociétés commerciales

A l’ère de la globalisation de l’économie, les TIC peuvent être un facteur de compétitivité dans la mesure, où en ayant accès au cyberespace, la société commerciale OHADA trouve un tremplin pour accéder à une sorte de marché mondiale. Cette place de marché sur la toile ou cybermarché permet d’accéder à la compétitivité internationale des entreprises africaines qui y voient une occasion de s’ouvrir au monde, de se distinguer^[97] et de scruter d’autres débouchées. L’ouverture du système OHADA à la dématérialisation a donné aux entreprises africaines, la possibilité d’ajuster leurs modes opératoires et d’évaluer à tout moment la compétitivité de leurs offres à l’échelle mondiale, pour peu qu’elles soient innovantes et créatives. En effet, Indépendamment de la taille de l’entreprise, l’outil technologique est un atout sérieux en faveur de la compétitivité à l’échelle mondiale. Il permet notamment d’étendre à l’infini la capacité de déploiement des entreprises, qui s’assurent d’une plus grande visibilité en opérant par le biais du cyberespace qui leur ouvre la voie vers un portefeuille de partenariats économiques diversifiés. L’une des nombreuses implications du développement des échanges économiques dématérialisés réside notamment dans l’organisation de l’entreprise. La digitalisation a pour impact l’apparition de nouvelles méthodes et pratiques managériales, incombant aux managers d’apprendre de nouvelles compétences, et parfois même changer radicalement leurs manières de travailler. Les TIC influent sensiblement sur l’organisation, surtout en termes, de rationalisation, de simplification des méthodes de travail et d’amélioration de gestion. Les systèmes d’Information se voient profondément révolutionnés par l’adoption d’une stratégie digitale. La transformation digitale de l’entreprise entraîne des conséquences très positives pour les collaborateurs qui sont directement touchés dans leur métier dans la mesure où la mise en place de nouveaux outils plus adaptés et plus flexibles leur permet de remplir leurs missions plus rapidement et efficacement. Elle a aussi beaucoup d’impact sur les composantes externes de l’entreprise, notamment dans l’évolution des relations clients-fournisseurs^[98]. Pour cause, dans le cyberespace, le client dispose d’un pouvoir de décision renforcé lui permettant de faire face à des choix divers et variés. Il faut donc réajuster les modes opératoires de production et de distribution pour satisfaire un client désormais capricieux et faire face efficiemment à la compétition. Dans ce sens, les fonctionnalités d’Internet en font une véritable plateforme de comparaison des produits et services. Ce réseau mondial permet de recueillir et d’analyser avec plus de faciliter, grâce au tracking et à la géolocalisation, des données qui sont devenues des perspectives fondamentales de la connaissance-client, améliorant ainsi l’expérience vis-à-vis du produit ou de la marque. Les outils du « Big data »^[99], même non-structurés sont devenus les clés du marketing contemporain. Ce dernier, pilier d’une stratégie digitale qui est de plus en plus personnalisé, va s’efforcer de rendre aussi fluide que possible le parcours-client. Le défi actuel du marketing digital passe par la mise au service d’un dispositif cross-canal pour le client numérique, nomade par essence^[100]. C’est peut-être pour cette raison qu’on assiste davantage à une tendance à proposer des produits et services qui répondent à des demandes de plus en plus ciblées. Il se développe donc des entreprises proposant des services « sur mesure » à l’instar de Dell pour les micro-ordinateurs ou de Lévi-Strauss pour les jeans ou encore de la plupart des pureplayers^[101] africaines. 

B. Les enjeux d’une gouvernance numérique sociétaire

La gouvernance numérique constitue une évolution incontournable dans l’administration des institutions publiques et privées. Elle redonne une voix aux citoyens^[102], clients et employés, les replace au centre des priorités des organisations, ouvre un canal de dialogue avec eux et renforce la légitimité des décideurs. La démocratie actionnariale y trouve un second souffle, en ce sens que, par la saine gestion de l’information qu’elle promeut, la gouvernance numérique donne un nouvel élan aux associés en facilitant leur prise de décisions (1) et en leur permettant de mobiliser le plus d’acteurs par des mécanismes participatifs et inclusifs durables (2).

1. Le nouvel élan de l’activisme actionnarial

L’activisme actionnarial renvoi à toute démarche par laquelle les associés cherchent à influencer les pratiques d’une société, par le biais d’un dialogue régulier avec les instances de direction et par l’exercice actif de leur droit de vote^[103]. C’est un terme généralement au service des visées subjectives plus ou moins spéculatives, mais qui peut aussi faire progresser une entreprise par la prise en compte stratégique des enjeux sociaux et environnementaux, liés à son activité ^[104]. Sur l’aspect environnemental précisément, il faut peut-être rappeler que si l’OHADA ambitionne, entre autres de créer au sein de son espace, un climat sain, attractif et favorable à l’investissement, il n’a pas encore légiféré sur les obligations environnementales. Si dans certains pays, c’est une prescription législative^[105], rares sont les entreprises de l’espace OHADA qui ont intégré la RSE dans leur gouvernance^[106]. Or, la société commerciale est désormais évaluée, au-delà de sa dimension financière, pour son impact social et environnemental. 

La responsabilité sociétale des entreprises (RSE) est définie comme l’intégration volontaire par les entreprises de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec les parties prenantes. De nos jours, l’entreprise socialement responsable, est celle qui, non seulement, satisfait pleinement aux obligations conventionnelles et légales requises, mais intègre aussi, en tant qu’investissement stratégique, les dimensions sociale et environnementale à ses politiques globales. Depuis une vingtaine d’années, la perspective de problèmes écologiques majeurs dans un futur proche a favorisé, en particulier dans les pays développés, une prise de conscience citoyenne et politique des risques liés à l’activité productive. C’est à partir du rapport Brundtland (1987), de la conférence de Rio (1992)^[107] puis du protocole de Kyoto (1997), que la notion de Responsabilité Sociale de l’Entreprise (RSE) a progressivement émergé sur le devant de la scène. Son champ d’action a également évolué depuis l’avènement des TIC. Il se trouve qu’à l’heure où les entreprises ont été dotées d’une responsabilité vis-à-vis de leurs écosystèmes, celles qui ont intégré le numérique dans leur mode de fonctionnement stratégique se démarquent positivement au niveau environnemental, notamment en ce qui concerne les émissions de CO₂. En effet, il faut peut-être rappeler que l’industrie papetière est la première source au monde de déforestation drastique et d’artificialisation des forêts^[108], considérées comme un maillon essentiel de notre écosystème.L’impact environnemental du papier et du carton s’observe sur les ressources naturelles, la consommation d’énergie, et les dégâts associés à la dispersion de substances plus ou moins nocives incorporées au papier ou qui proviennent des encres et autres matières qui le recouvrent^[109]. De ce point de vue, la réduction massive de l’utilisation du support papier, encouragée par la numérisation des entreprises, participe à la lutte contre la pollution papier et/ou plastique et à la réduction des émissions de gaz à effet de serre, tout en optimisant la consommation énergétique^[110]. En outre, l’outil technologique permet aujourd’hui d’accomplir rapidement ce que la main humaine mettrait des heures à réaliser en dépensant de l’énergie^[111]. Si l’on peut louer certaines initiatives citoyennes^[112], beaucoup d’entreprises en Afrique se privent étrangement de l’atout numérique dans leur gouvernance. On se demande comment elles peuvent mettre en œuvre des politiques de gestion sans prendre en compte les aspects environnementaux. Pourtant, les TIC sont un excellent moyen d’ancrer l’entreprise dans la réalité dans laquelle elle évolue afin d’incarner au mieux la responsabilité sociale qui est la sienne. Pour ce faire, les meilleures pratiques devront par exemple être intégrées dans les codes de gouvernance des sociétés OHADA dans le sens d’utiliser l’outil numérique à bon escient tout en évitant la pollution numérique^[113]. Dès lors, l’entreprise ohadienne doit accorder à la donnée numérique toute sa valeur en l’abordant comme un véritable actif, et en mesurant bien les risques opérationnels, cybernétiques et financiers. Pour le reste, la gestion socialement responsable ne doit donc pas être perçue comme une contrainte parce que génératrice de coûts supplémentaires, mais comme un élément stratégique au service de la performance et partant de la pérennité de l’entreprise.

2. Le concours du numérique à la pérennisation de la société commerciale

En vue de créer un climat incitatif des investissements en Afrique, le législateur OHADA a toujours mis un accent sur la prospérité et la pérennité des sociétés commerciales de son espace communautaire. Ceci s’est observé au fil des réformes du droit des sociétés commerciales, au cours desquelles plusieurs mécanismes ont été mis sur pied pour améliorer leur performance et, par ricochet, leur survie. Partant du postulat que la pérennité de la société commerciale est un objectif majeur, les outils technologiques mobilisés jusqu’ici pour optimiser la gouvernance d’entreprise et accroitre leur valeur potentielle peuvent également contribuer à sa pérennité. Il s’agit d’établir un lien entre les TIC et la pérennisation des sociétés commerciales. Une démarche qui peut sembler a priori improductive quand on sait que la durée de vie de beaucoup de « startup » de l’espace OHADA ne va pas au-delà de 2 ans^[114]. L’usage rationnel des TIC pour satisfaire aux intérêts des associés, concomitamment à celui de la société, peut contribuer à la prospérité de l’entreprise^[115]. C’est dans cet ordre d’idées que l’OHADA a permis par exemple de prendre part aux décisions collectives par visioconférence ou par télétransmission. Ceci apparaît pour les associés et les dirigeants comme une contribution à la bonne marche et à la survie de la société, car il est admis que plus les parties prenantes à un projet se sentent concernées et impliquées, mieux il y a des chances que ce projet perdure. Maintenir une certaine rigidité produirait certainement des effets similaires à ceux qu’on observe dans le système politique, avec des citoyens qui font sécession et se mettent à l’écart de la consultation et de la prise de décision. La mobilisation des outils technologiques consolide ainsi le souhait de favoriser le dialogue, la discussion, y compris la confrontation entre investisseurs et dirigeants de l’espace OHADA. L’associé qui vote à distance ou qui participe aux assemblées par télétransmission n’agit pas toujours uniquement dans son propre intérêt ou dans l’intérêt commun de tous les associés : il agit aussi souvent dans l’intérêt général commun qui est l’intérêt de la société. 

De manière factuelle, l’apport des TIC dans la participation inclusive au profit de la survie de la société s’est davantage fait ressentir au cours de la période de crise sanitaire de 2020 où des mesures drastiques de contraintes multiformes et restrictions aux libertés individuelles ont été imposées. En réaction à ces désagréments d’ordre économique et social, de nouvelles orientations stratégiques conduisant parfois à des restructurations^[116] ont été indispensables. Or, ce type d’orientation stratégique de gouvernance est prise uniquement en assemblée générale. Ainsi, face à l’impossibilité d’aller et venir, ainsi que de se réunir, et confrontées à l’obligation de respecter les obligations règlementaires et statutaires de reddition des comptes, les entreprises ont été contraintes de recourir aux mesures offertes par l’OHADA pour continuer à fonctionner pour les plus résilientes d’entre elles. Il a donc fallu expérimenter, au plus fort de la crise, l’usage des TIC, à travers la télétransmission et le vote par courrier électronique qui ont été, à ce moment, une véritable panacée pour la survie de la société commerciale OHADA^[117]. 

Conclusion 

L’approche empirique du droit des sociétés OHADA révèle un droit désormais indissociable de la dématérialisation, celle amorcée par le législateur communautaire et qui a connu une étape déterminante lors de la crise sanitaire de 2019, pendant laquelle la gouvernance numérique sociétaire a véritablement été expérimentée. Si l’occasion a été donnée aux associés de renforcer l’Affectio societatis, les organes dirigeants ont dû expérimenter de nouvelles stratégies managériales pour faire face aux réalités socio-économiques et environnementales d’alors. Ceci a permis à l’entreprise de survivre de ces temps ardus qu’on annonçait apocalyptiques pour l’Afrique. Mais que non ! le droit trentenaire a une fois de plus été résilient. Mais pour davantage répondre aux enjeux du développement durable et consolider la place de l’OHADA comme un pôle de développement économique pour l’Afrique^[118], le recours aux TIC ne doit pas être uniquement fait en période de crise. Les entreprises doivent prendre la mesure des avantages du recours au numérique pour une gouvernance éthique et pérenne au service de leur rayonnement et de leur responsabilité vis-à-vis de leur environnement. Toutefois, il faudrait un peu limiter l’euphorie pour la simple raison que les conditions technologiques basiques de mise en œuvre des TIC dans les relations juridiques ne semblent pas encore disponibles dans beaucoup d’États africains du fait de la fracture numérique ambiante. Les difficultés d’approvisionnement en eau, énergie et même en alimentation ne sont pas encore résolues. En outre, le recours aux TIC génère nécessairement un risque de cybercriminalité et des possibilités importantes d’actes malveillants (l’accès frauduleux aux données confidentielles, contre-rançon, le piratage des votes, le vol de données, l’espionnage, etc.) dont il convient de prendre conscience, pour mieux s’en prémunir.